臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1753號
上 訴 人
即 被 告 齊拓茗
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院113年度訴字第945號，中華民國114年1月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37634號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事
人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權
人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴
之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪
併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併
罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不
及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審
審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上
訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院
即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認
定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查
上訴人即被告齊拓茗(下稱被告)於本院審理時陳述：僅針對
量刑上訴等語（見本院卷第119頁），業已明示僅就原判決
之刑部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量
刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、
罪名及沒收部分非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告之行為雖有不當，惟犯案後態度坦
誠，之前並無販賣毒品之不良前科紀錄，自卷附被告與陳○○
之對話紀錄可知，被告係因與陳○○相識10餘年，始受陳○○之
託代為購買毒品，即被告會觸犯販賣第二級毒品罪係屬個案
，僅因基於朋友情誼，非無可憫。另被告有供出毒品之來源
為甲○○，雖因無其他補強證據佐證，致無法因而查獲，惟自
證人乙○○於偵查中所述有見過甲○○交付毒品予被告(非本案
發生之時點) 等語觀之，被告供稱本案毒品之來源為甲○○，
應非虛構。自被告有供出毒品來源之舉以觀，顯見其有杜絕
毒品之悔悟之心，犯後態度良好。參酌被告之犯罪動機及犯
後態度，被告即有適用刑法第59條減輕其刑之餘地。原判決
認被告於施用毒品前案執行完畢後5年以內再犯本案，顯見
有特別惡性，而依累犯加重其刑；惟被告之前所犯係施用毒
品，與本案販賣毒品之犯行相異，罪質有別，原審認定被告
對刑罰之反應力薄弱而應以累犯加重，實有違誤。原判決雖
依未遂犯及偵審自白對被告減刑2 次，惟販賣第二級毒品減
刑2 次後至多可減至2年6月，尚無不量處最低處斷刑之理由
，請求從輕量刑等語。
三、刑之審酌事項：
㈠累犯：
被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以108
年度審易字第553號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年5
月27日易科罰金執行完畢等情，有上開刑事判決及本院被告
前案紀錄表在卷可稽(見原審卷第97頁至第98頁)。其於受徒
刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販
賣第二級毒品未遂罪，為累犯，爰依司法院釋字第775號解
釋意旨，考量被告前已有施用毒品之前案紀錄，仍未能知所
警惕，戒絕毒品，而故意再犯與施用第二級毒品甲基安非他
命犯行之不法關聯性高，罪質更嚴重之販賣第二級毒品未遂
犯行，顯示其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜
絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品流通之販賣毒品犯罪，
足認前開施用毒品之有罪判決，並未發揮應有之警惕作用，
可徵被告有其特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，認就被告本
案所為販賣第二級毒品未遂犯行，應依刑法第47條第1項之
規定加重其刑，被告及辯護人辯稱本案無累犯加重其刑之必
要，尚有未合，無法採納。
㈡未遂：
被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依
刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項
定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理中，就其販
賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，揆諸前開說明，爰依毒
品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告有上開
刑之加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項：
另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免
除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告為警查獲後
，固於警詢及偵查中供陳本案毒品來源為甲○○，惟檢警並未
查獲甲○○販賣毒品與被告之事證等情，此有臺灣新北地方檢
察署113年11月5日新北檢貞義113偵37634字第11391408330
號函、新北市政府警察局中和分局113年11月11日新北警中
刑字第1135308761號函存卷可參（見原審卷第57頁、第113
頁），是偵查機關未據被告之供出毒品來源而查獲共犯，自
無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之餘地。
㈤至被告及辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟
按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法
定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。經查，毒品戕害人之
身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大
眾周知，被告為成年人，思慮成熟而明知上情，竟仍為販賣
毒品犯行，增加毒品氾濫流通危險，且本案被告販賣毒品甲
基安非他命約17.5公克，數量非微，如該等毒品流通市面，
將嚴重危害國民身心健康，幸未成功交付，尚未散布造成實
害，然考量其行為之惡害，兼衡被告犯行經依刑法第25條第
2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減輕其刑後
，已適度緩和法定本刑之苛虐感，於具體審酌被告本案一切
犯罪情狀後，認尚無情輕法重，客觀上亦無足以引起一般同
情而堪資憫恕之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原
則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。
㈡原審已以行為人之責任為基礎，斟酌被告明知毒品具有成癮
性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，
造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；
惟念其於犯罪後坦承犯行，態度尚可；兼衡其素行(參本院
被告前案紀錄表)(前揭成立累犯部分，不予重複作為量刑之
評價)、犯罪動機、目的、手段、被告擬販賣毒品之數量、
本案因故未能完成交易，另考量被告之智識程度、家庭經濟
與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年9月。經核原審以
行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌
，並於法定刑度之內為量定，且已量處低度刑，客觀上並無
明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告執前詞提起上訴
，指摘原判決此部分量刑有失重之不當，係就原判決量刑已
充分斟酌部分，再事爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳楚妍提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 12 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 劉為丕 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 8 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。