臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1655號
上 訴 人
即 被 告 吳○○
選任辯護人 蘇清水律師
潘映寧律師
黃聖珮律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣桃園地方法院113年度訴字第519號，中華民國113年11月2
8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第
4790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
上訴人即被告吳○○（下稱被告）於本院準備程序表示：除沒
收外，其餘部分全部提起上訴等語（見本院卷第97頁），故
除原判決諭知沒收部分外，本院關於原判決認定之犯罪事實
認定、法律適用（罪名）、刑度均為審理範圍。
二、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及
理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有
利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑
事訴訟法第373條定有明文。本案經本院審理結果，認第一
審以被告於原判決事實欄一所犯民國112年2月15日修正前之
兒童及少年性剝削條例第36條第2項（下稱修正前兒童及少
年性剝削條例第36條第2項）之引誘使少年製造猥褻行為之
電子訊號罪，而其於原判決事實欄二係犯兒童及少年性剝削
條例第36條第5項、第3項以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂
罪，分別量處有期徒刑3年2月、4年6月，並定應執行有期徒
刑6年。經核原判決就此之認定事實、適用法律及量刑部分
尚無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證
據及理由（如附件），並補充記載理由（詳如後述四部分）
。
三、被告上訴意旨略以：⑴依證人即代號AE000-Z000000000號之
未滿18歲之少年（下稱A女）於原審審理證述，其忘記是否
在傳照片前有告知被告當時是國中二年級升國中三年級之少
年，亦無其他事證足以證明被告於為原判決事實欄一之犯行
時即知悉A女為少年，被告主觀上欠缺直接或間接故意，自
不適用兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）
之規定；⑵又關於原判決事實欄二部分，被告行為時點為111
年7月中旬至同年8月間，原判決適用裁判時之兒少性剝削條
例第36條第5項、第3項規定論罪，但該條項之規定於修正前
對於自行拍攝並無處罰規定，原判決有法律適用之違誤，被
告於原判決事實欄二僅成立刑法第305條恐嚇危安罪等語（
見本院卷第41至55、87至92、97、125至133、143頁）。
四、本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：
㈠關於A女於警詢筆錄之證據能力
⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之
特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑
事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係
指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，
導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略
，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內
容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係
指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在
類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真
實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終
前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較
可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能
力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述
時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字
第3086號判決意旨參照）。是就所謂「調查中所為之陳述與
審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，
以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情
況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，
以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之
情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，
或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部
情況」之認定，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在
記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可
能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⑵
有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告
有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事
實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察
（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、
利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭
或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對
被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事
後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動
機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳
述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統
一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友
好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或
檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有
上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證
言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記
載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、
加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完
整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實
。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態
度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，
以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係
在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖
係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能
力。
⒉查證人A女經原審傳喚到庭作證，其於原審審理中證述：我忘
記跟被告講我在念書這句話是在傳照片前或傳照片後，我忘
記有無跟被告說當時還在國中就學等語（見訴519卷第125至
126頁），與其於警詢時證稱：被告知道我未滿18歲，我有
跟被告說目前就讀國中二年級等語（見偵42212卷第57頁）
所述之情節亦有所不同，故證人A女於警詢所為陳述即有與
原審審理中不符之情形。觀證人A女於原審審理時具結證稱
：我於警詢作證時按照當時之記憶回答，沒有亂講話等語（
見訴519卷第127頁），且依警詢調查筆錄記載內容，係採取
一問一答方式，證人A女對員警之問題均能為連續陳述，佐
以證人A女於警詢時自陳是在自由意識下所為陳述，並於原
審準備程序、審理時並未主張上開警詢供述係受不法取供而
為之，亦無事證足認證人A女於警詢之證述時，有受到員警
以任何不正方法訊問之情事，足認證人A女於警詢時之證述
顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形
存在，是依證人A女警詢證述之外部附隨環境與條件等情，
尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其於警詢之
陳述比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當
時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之
事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時
間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有
形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證
人A女於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未
受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀
環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時證述之客觀環境及條
件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別
情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法
第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
被告及其辯護人於本院準備程序、審理時主張證人A女之警
詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力一節（見本院卷第87、99
頁），並無足採。
㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故
意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不
違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定
有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後
者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於
犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心
理狀態，法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況
而為綜合判斷，如其採證認事職權之行使，並不違背經驗法
則與論理法則，即不容因個人不同之評價，指摘為違法（最
高法院110年度台上字第3770號判決意旨參照）。又為避免
及防止刑事案件之誤判，於事實認定之判斷層次，就「被告
供述」及「證人證述」是否可加以採用並以之作為裁判論證
依據，宜審酌該供述、證述之憑信性（即供述、證述者是否
誠實、正直、未說謊）、可靠性（即供述、證述者記憶、表
達之準確性）及狹義證明力（即待證事實與證據間之關係）
。又供述、證述者之認知、記憶或表現若有偏誤，其所作成
之供述或證述將影響事實認定，是該供述、證述是否足以憑
信、可靠，就陳述者之特性（如①是否故意為虛偽陳述、②過
失陷入偏見或預斷陳述，及③因不正訊問而作成違反本意之
陳述）、感官觀察時之客觀外在（如觀察之距離、位置、明
亮程度、障礙阻隔物、觀察時間、動態或靜止狀態等）與主
觀（如視力、年齡、智識程度、有無精神障礙、對感知對象
之知識或經驗等）等條件、記憶過程或陳述表現（即與客觀
事證是否具一致性）等因素，依個案情節，如存在特殊情形
時，則須加以評估。職此，「被告供述」及「證人證述」於
判斷上，關於⑴被告供述、證人證述之內容是否自然、合理
或揭露其等始知而偵查機關事前未能知曉之秘密事項；⑵被
告供述、證人證述之內容與客觀事證是否相符、一致；⑶被
告供述、證人證述之內容是否有前後變遷等情形，如❶被告
供述、證人證述內容有寫實之臨場感、具體詳細明確，具自
然、合理之特性，抑或揭露其等始知而偵查機關事前未能知
曉之秘密事項時，該供述或證述之憑信性、可靠性較高；❷
被告供述、證人證述之主要內容，若能與客觀事證相互印證
，因陳述表現與客觀事證一致，該供述或證述具較高之憑信
性、可靠性；❸又於偵查階段內容一致之供述、證述，其憑
信性、可靠性較高，反之，如被告供述內容係先為自白、隨
後否認，自白、否認交互出現之情形，或證人證述內容存在
自相矛盾、不一致，前後證述反覆產生證詞變遷之情形時，
該供述或證述之憑信性、可靠性須保持疑問；❹被告於審判
階段提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、
合理，抑或唐突充滿疑點，而證人證詞先後不一致時，亦宜
考量被告與證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避
重就輕，或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告供
述、證人證述之憑信性、可靠性的程度高低。
㈢查被告於原審審理時供稱：「（審判長問：按照你上開供述
，在案發當時，或許可評價為你就A女是未成年人乙事，至
少會有不確定故意，此部分是否可以接受？）被告答：可以
。」、「我可以接受我有不確定故意」等語（見訴519卷第1
35、207頁），與證人A女於警詢、偵訊指稱及於原審審理時
具結證稱：被告知道我未滿18歲，我有跟被告說目前於國中
二年級就學、要升國中三年級；我與被告是在網路遊戲「傳
說對決」遊戲認識，加好友後再加臉書，因為被告想用錢跟
我買裸照，我很羨慕同學都有「傳說對決」遊戲裡的造型，
被告有錢可以儲值到我「傳說對決」的帳號，讓我可以買造
型，但「傳說對決」上沒辦法傳照片，所以才加臉書好友；
我臉書封面是我國中運動會的照片，我有在裡面，從臉書資
訊可以看出我是國中生，因為我是穿國中制服拍在運動會的
照片等語（見偵42212卷第57、99至100頁；訴519卷第120至
121、126頁）相合，並有被告臉書登入資訊、通聯調閱查詢
單、被告上網資訊明細及被告與A女間之臉書Messenger訊息
對話擷圖資料等件（見偵42212卷第41至54、61至70頁）在
卷可稽，可悉A女應係透過臉書Messenger訊息傳送其自行拍
攝猥褻行為之照片予被告，本院衡酌一般社會通念及經驗、
論理法則，考量：⑴被告於本院審理供陳其於原審所述實在
，均係出於其自由意志等語（見本院卷第146頁），被告於
原審審理時供稱其可接受主觀上有不確定故意等語之自白應
係出於其任意性；且⑵被告與A女互相加彼此為臉書好友時，
被告已能觀看A女之臉書封面，而A女既係將其身穿國中制服
參加國中運動會之照片放置於臉書封面，依被告行為時之客
觀情況，被告當可見聞A女身穿國中制服參加國中運動會之
照片；又⑶被告於本院審理時供稱：我玩「傳說對決」已經
有7、8年，大概約106至107年開始玩等語（見本院卷第149
頁），其並於警詢自陳：我在傳說對決上有認識另一名女生
（即張○○），大概是國三畢業，我每月都匯給她5,000元裸
聊視訊，這關係維持1至2年左右等語（見偵42212卷第21頁
），復有被告手機對話擷圖1張（見偵42212卷第73頁）附卷
可參，被告已有長期玩「傳說對決」網路遊戲，並曾於該遊
戲上與另一名國中三年級畢業少年進行付費裸聊視訊等經驗
之外在表徵；⑷況細繹被告偵審階段供述內容之脈絡，被告
先於警詢供陳：A女傳給我照片後，我才問她年齡，A女才說
14歲上下等語（見偵42212卷不公開卷第19頁），及其於偵
訊供稱：我一開始不知道A女年齡，A女傳照片時A女跟我說
她14歲等語（見偵4790卷第20頁），及其於原審準備程序時
供陳：A女傳照片給我時，沒有跟我說年齡，我是開臉書看
到A女有寫學校我才知道，(後改稱)我是登入A女的臉書儲值
遊戲點數時才知道等語（見訴519卷第42頁），至其於本院
準備程序供稱：我被帶去桃園警察局做筆錄才知道A女未成
年等語（見本院卷第101頁），可知被告偵審階段之供述內
容已有隨時間逐漸變遷、前後不一致之情，可見其供述憑信
性低弱等因素，足認被告主觀上就原判決事實欄一之犯行時
就A女為少年一節應有不確定故意甚明。被告上訴意旨指摘
部分，洵不足信。
㈣按112年2月15日修正前之兒少性剝削防制條例第36條第1項至
第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害
人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低
，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障
兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲
法要求。其第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為
之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（
下稱「性影像」）罪，為基本規定。行為人單純於兒童或少
年知情同意下，拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像，即
合於第1項之罪。倘行為人係採行積極手段介入，以招募、
引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被
拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，係犯第2項之罪。至
若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術
或其他違反本人意願之方法，而為之者，則係犯第3項之罪
。其中第2項之引誘使兒童或少年製造性交或猥褻行為之性
影像罪，所稱「引誘」，係指勾引、誘惑本來無意製造性交
或猥褻行為之性影像之兒童或少年，使其產生製造性交或猥
褻行為之性影像之意思。又所謂「製造」，不以他製為必要
。誘使兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之性影像，亦在
「製造」之概念範疇內。又行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於
行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為如原判決
事實欄一所示犯行之行為後，兒少性剝削防制條例第36條第
2項規定，業於112年2月15日修正公布施行，並於同年月00
日生效，除修正犯罪行為客體，增列「自行拍攝」之犯罪行
為類型，並將法定刑有期徒刑部分，由「3年以上7年以下」
修正為「3年以上10年以下」。比較新舊法結果，修正前之
規定自較有利於被告，仍應適用行為時法（最高法院112年
度台上字第862號判決意旨參照）。又因兒少性剝削防制條
例第36條第3項，僅係配合同條例第2條第1項第3款規定為法
條文字修正，並增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之
處罰態樣，其法定刑均為7年以上有期徒刑，得併科5百萬元
以下罰金，被告為如原判決事實欄二所示犯行，因修正之結
果無關罪刑，不生有利或不利於被告之情形，非屬法律變更
，而應適用裁判時法（最高法院113年度台上字第2620號、1
14年度台上字第959號判決意旨參照）。是原判決適用法律
部分，尚無違誤，被告上訴意旨指摘部分，洵不足憑。
㈤量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀
，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相
當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原審審
理後，就被告所犯原判決事實欄二之犯行部分，先依刑法第
25條第2項規定減輕其刑，並於科刑裁量時認定被告行為時
為智識正常之成年人，其於原判決事實欄一之犯行時，在可
預見A女為少年之情形下，罔顧A女可能心智未臻成熟，對性
自主之觀念仍未健全之特性，猶基於不確定故意，引誘使A
女製造猥褻行為之電子訊號，復於確知A女為少年後，另行
起意對其為同一犯行，竟於A女拒絕後，提升犯意以脅迫使
告訴人自行拍攝性影像，實嚴重影響A女身心之健全發展，
漠視少年法益之保護，對A女更造成難以抹滅之心理傷害，
並敗壞社會善良風俗，其犯行應予非難之程度，不言可喻，
幸A女最後拒絕與被告進行裸體視訊，使被告於原判決事實
欄之犯行止於未遂，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯
罪所生危害，被告於原審就原判決事實欄犯後能坦承犯行
，態度尚可，但於原判決事實欄飾詞狡辯毫無悔意，犯後
態度不佳；其五專肄業之智識程度、從事送貨工作、勉持之
家庭經濟狀況、未與A女達成調解或賠償其損害，A女亦無調
解意願等一切情狀，分別量處有期徒刑3年2月、4年6月，並
審酌被告於本案二次犯行間，均係被告為滿足一己之私慾所
為，其犯罪動機及目的類似，犯罪時間相近，責任非難重複
之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之
刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原
則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告整體犯罪
行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定應執行
有期徒刑6年。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告
之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存
事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適
正行使其刑罰之裁量權，而定執行刑時亦審酌比例原則、平
等原則、責罰相當原則，原判決所為量刑及定執行刑部分，
客觀上均未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有
逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑
尚稱允洽，應予維持。
五、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官劉俊良、李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧 法 官 汪怡君 法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 趙俊凱中 華 民 國 114 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件：臺灣桃園地方法院113年度訴字第519號刑事判決。
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第519號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳○○
選任辯護人 許哲銓律師(法律扶助) 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4790號），本院判決如下： 主 文
吳○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑3年2月。又犯以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑4年6
月。應執行有期徒刑6年。
扣案行動電話1支（Iphone 11 Pro、IMEI：000000000000000）沒收。
事 實
一、吳○○透過網路遊戲「傳說對決」結識代號AE000-Z000000000 號（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女），詎其可預 見Ａ女為未滿18歲之少年，仍不違背其本意，基於引誘使少 年製造猥褻行為之電子訊號之不確定故意（起訴意旨誤載為 明知之確定故意，應予更正），於111年7月中旬，在其位於 高雄市○○區○○路0段000巷00弄00號12樓之2住處，陸續持行 動電話使用通訊軟體Instagram、Facebook（下稱臉書）Mes senger（下稱臉書即時通）與Ａ女聯絡，以贈送新臺幣（下 同）2,980元網路遊戲「傳說對決」之遊戲點數為代價，引 誘使Ａ女製造猥褻行為之電子訊號，Ａ女同意後，即在其位於 桃園市住處（地址詳卷），以自行拍攝之方式製造裸露胸部 及下體等猥褻行為之電子訊號（即數位照片）4張（下稱本 案數位照片）後傳送給吳○○，吳○○即依約登入Ａ女提供其臉 書帳號所綁定「傳說對決」帳號，儲值約定之遊戲點數給Ａ 女。
二、詎吳○○取得本案數位照片及登入Ａ女臉書帳號時所獲知Ａ女之 資訊，而確知Ａ女為少年後，另基於引誘使少年製造猥褻行 為之電子訊號之犯意，於111年7月中旬至同年8月間，在其 上址住處，以同一贈送遊戲點數給Ａ女為代價，引誘使Ａ女製 造猥褻行為之電子訊號，惟Ａ女反悔不願配合，並藉故推托 ，吳○○竟將原引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意， 提升至以脅迫使少年自行拍攝性影像之犯意，接續對Ａ女恫 稱如附表所示之言語（粗體字部分），表達若不配合裸體視 訊（起訴書誤載含「拍攝照片」，應予更正刪除），就要外 流本案數位照片之意，並回傳該等照片給Ａ女，致Ａ女心生畏 懼，然因Ａ女並未從之，吳○○以脅迫使少年自行拍攝性影像 之行為因而未遂。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠事實欄
⒈上開事實，業據被告吳○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時，均坦認在卷，核與證人即告訴人Ａ女於本院審理時之 證述大致相符，並有被告之臉書登入資訊、通聯調閱查詢單 、上網資訊明細(含通話時間、秒數、基地臺位置等)、桃園 市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被 告與證人間之臉書即時通對話紀錄擷取照片在卷可稽，且有
被告所持行動電話1支（廠牌Iphone 11 Pro、IMEI：000000 000000000，下同）扣案可佐，足認被告前開任意性自白與 事實相符，堪信屬實。
⒉公訴意旨雖認被告主觀上「明知Ａ女為年僅14歲之少年」，應 具有引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之「直接故意」等 情，然證人Ａ女於本院審理時證稱：「傳說對決」上面沒有 資訊讓吳○○知道我是未成年，我是放內建照片，而我臉書上 有放我穿國中制服照片，我們有用臉書即時通聊天，我有跟 他講過我在念書，我於警詢時稱有告訴過他說我當時國二要 升國三，沒有亂說話，但我現在忘記了，也忘記是否在傳照 片給他之前說的等語（見訴字卷第119至122、125至127頁） ，則證人無法確認是否在傳本案數位照片給被告前曾明確告 知被告其為就讀國中之少年，而證人雖稱臉書上有其著國中 制服之照片，並以臉書即時通與被告聊天，然無證據可認被 告必然有查閱過證人該臉書著國中制服之照片，是難認被告 明知證人為少年，然被告透過「傳說對決」結識證人，彼此 間網友關係，若要知悉對方之年齡，以通訊軟體詢問即可， 被告於本院審理時供稱：我最初在跟Ａ女談論要傳照片換遊 戲點數時沒有去查證她的年齡，沒辦法確信她是成年人等語 （見訴字卷第135頁），是被告無法積極肯定證人Ａ女為成年 人，自可預見證人存有年齡未滿18歲而為少年之風險。被告 既有如此風險預見，於引誘使證人製造猥褻行為之電子訊號 前，本應事先確認證人之實際年齡，以杜觸法疑慮，然其未 曾向證人求證，即引誘證人製造猥褻行為之電子訊號，進而 取得證人所傳送之本案數位照片，足認被告對於證人是否已 滿18歲，乃抱持漠視不顧之心態，而將能否取得本案數位照 片一事，置於風險（證人可能為少年）之上，則受其引誘製 造猥褻行為之電子訊號之證人係少年乙節不僅為被告所能預 見，更為其容任發生且與本意無違之事，此由被告在取得本 案數位照片後，仍引誘並進而提升犯意為以脅迫使證人自行 拍攝性影像之行為（事實欄部分）益明，並據被告於本院 審理時所坦認（見訴字卷第135、207頁），被告有引誘使少 年製造猥褻行為之電子訊號之不確定故意，應可認定無疑。 是依現有卷內事證，尚難認已提出積極證據令本院形成被告 主觀上對於證人之年齡屬「明知」之確切心證，自無從遽認 被告主觀上係出於「直接故意」而為，公訴意旨容有未洽， 應予更正。
㈡事實欄
訊據被告雖坦承事實欄之客觀事實經過情形，惟矢口否認 有何以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂之犯行，辯稱：我沒
有脅迫Ａ女視訊裸聊等語。辯護人為被告辯護稱：被告在對 話中一直提到要Ａ女出面說明及還錢，且對於Ａ女暗示要回去 拍攝性影像明確拒絕，可知被告雖有恐嚇Ａ女，惟主觀上只 是促使Ａ女處理債務問題，並非脅迫Ａ女拍攝性影像等語。經 查：
⒈被告取得本案數位照片及登入證人臉書帳號時獲知證人之資 訊，而確知證人為少年後，於111年7月中旬至同年8月間， 在其上址住處，持行動電話使用臉書即時通與證人聯繫，並 與證人為如附表所示之對話，且回傳本案數位照片給證人等 情，為被告於本院準備程序時所坦認在卷，核與證人於本院 審理時之證述大致相符，並有被告之臉書登入資訊、通聯調 閱查詢單、上網資訊明細(含通話時間、秒數、基地臺位置 等)、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、被告與證人間之臉書即時通對話紀錄擷取照片存卷 可查，且有被告所持行動電話扣案可佐，此部分之事實，應 可認定。
⒉證人於本院審理時證稱：我在「傳說對決」認識吳○○，而我 羨慕同學都有「傳說對決」裡面的造型，吳○○有錢可以儲值 遊戲點數到我「傳說對決」帳號，讓我可以買造型，但他要 求我拍胸部跟下體，我就加他為臉書好友，拍攝本案數位照 片用臉書即時通傳給他，他也有幫我儲值，後來他要我繼續 拍攝照片給他，或跟他進行裸聊，威脅我說不照做的話會傳 給我家人和朋友看等語（見訴字卷第119至123頁），是證人 明確證稱被告事實欄取得本案數位照片後食髓知味，揚言 散布本案數位照片，以脅迫使其進行裸體視訊而自行拍攝性 影像，此部分並有如附表所示被告與證人間之臉書即時通對 話紀錄擷取照片在卷可佐（見偵字第42212號卷第61至70頁 、偵字第42212號不公開卷第27至32頁），而觀如附表所示 對話大致如下：
⑴如附表編號⒈至⒌所示，證人向被告道歉，然被告表示「不用 道歉」、「隨時等被罵，跟指指點點」、「就這樣」、「不 要密我了」、「妳也等明天早上，同學討論妳」，並抱怨證 人答應的事情沒有做到，且稱「我要視訊不是照片」、「妳 只想照片交差」、「我也是答應不傳」、「偷偷傳呀」，證 人再度向被告道歉，並稱「我現在就走回家」、「行嗎」， 被告表示「我已經對妳很不滿了」、「不不不」、「好好過 今天最後開心的一天」，證人回「不要傳」、「拜託」，被 告說「明天開始，大家跟家人就討論妳了」，證人持續道歉 ，被告表示「我不相信了」、「我不想跟妳浪費時間了」， 證人回「不要傳」、「求你」，被告仍稱「我已經浪費時間
跟錢了」、「1個多月來，一直給妳機會，求我很多次」、 「沒有一次做到事情」，證人回「回家我就先洗澡行嗎」、 「我現在回家」，被告表示「我都已經把你移除群組了」、 「妳覺得會有機會🤣」，可知被告自認已花費月餘時間及相 當金錢等待與證人視訊，然認為證人答應的事情沒有做到， 只是以照片交差了事，而被告與證人僅係一般網友，被告事 實欄是以贈送「傳說對決」遊戲點數為利誘，使證人製造 猥褻行為之電子訊號，可見雙方並非情侶，僅有金錢利益關 係，被告事實欄要的是證人拍攝其胸部及下體之私密照片 ，而非生活照片，故當被告持續花費金錢向證人索求者，絕 不可能只是一般正常視訊聊天，且由被告因證人違約而揚言 散布本案數位照片時，證人道歉之餘仍表示要立刻回家先洗 澡，被告回應不想再給其機會等情，即可知被告原先花錢想 要取得的是證人洗澡時之裸體視訊畫面甚明，復依被告於偵 訊時所供稱：我有跟Ａ女說她提供她的裸照或裸體視訊，就 可以給她點數或裝備，我有拿到她的裸照（事實欄部分） ，也有跟她視訊裸聊過（無證據認定與本案有關，未據起訴 ），是她洗澡過程開視訊給我看，讓我看她沒有穿衣服洗澡 的樣子等語（見偵字第42212號卷第89至90頁），更可認定 被告與證人上開對話中所說的視訊，是指洗澡時之裸體視訊