臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第793號
上 訴 人
即 被 告 張宗元
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院113年度
易字第506號，中華民國113年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第313、343、2192號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑、定應執行刑及其附表編號1、3犯罪所得沒收
部分，均撤銷。
前開宣告刑撤銷部分，各處如附表編號1至3「本院主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。
未扣案如附表編號1、3所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（原判決關於其附表編號2犯罪所得沒收部分）。 事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告張宗元提起 上訴，惟於本院審判程序中已就原判決除量刑、沒收以外部 分撤回上訴，並言明：僅對於原判決之刑及沒收提起上訴等 語（見本院卷第131頁），故本院審理範圍僅限於原判決刑 及沒收部分。至原判決事實二、㈡載明被告毀越門窗竊盜， 本應論以刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，其論罪法 條雖誤為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然基於上開規定 尊重被告程序主體地位暨所設定攻防範圍之意旨，又未對被 告之權益有重大不利之情事，故原判決有關罪名之認定，非 本院審理範圍。
二、刑之加重事由：
按二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續 執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依 刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行 之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用， 尚不能因有刑法第79條之1之規定，即就累犯之規定另作例 外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開 始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執 行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認
為與上開累犯之構成要件相符(最高法院108年度台非字第20 8號、111年度台上字第3627號判決意旨參照)。被告前因⑴竊 盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第94號判決判 處有期徒刑9月確定；⑵竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下 稱桃園地院）以98年度審易字第1660號判決判處有期徒刑6 月確定；⑶施用毒品案件，經桃園地院以98年度審易字第982 號判決判處有期徒刑9月，上訴後由本院以98年度上易字第2 210號判決駁回上訴確定；⑷竊盜案件，經臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）以99年度易字第1742號判決判處有期徒刑 8月，上訴後由本院以99年度上易字第2704號判決駁回上訴 確定；⑸竊盜案件，經臺北地院以99年度易字第930號判決分 別判處有期徒刑9月（共3罪）、8月（共5罪）、10月、7月 （共2罪）確定；⑹贓物案件，經桃園地院以99年度桃簡字第 2356號判決判處有期徒刑4月（共2罪）確定；⑺贓物案件， 經臺北地院以100年度簡字第1352號判決判處有期徒刑4月確 定。前開各案，經臺北地院以100年度聲字第2934號裁定應 執行刑有期徒刑7年7月確定（下稱甲刑），經入監與他案接 續執行，於104年1月21日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤 銷，尚餘殘刑有期徒刑2年1月又18日，復於106年9月5日入 監與他案接續執行，再於110年6月22日縮短刑期假釋出監（ 下稱第二次假釋）等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽 （本院卷第73至107頁）。雖被告第二次假釋仍經撤銷，並 於112年5月21日入監執行殘刑，惟甲刑已於108年10月22日 執行完畢（公訴意旨認於110年11月24日假釋付保護管束期 滿，容有誤會），不因另與他案合併計算假釋最低執行期間 而受影響，是被告於甲刑執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，均已該當刑法第47條第1項累犯加重其 刑之要件。審酌被告前開所犯多為竊盜罪，與本案竊盜罪之 罪質相同，顯見其未能記取前案科刑之教訓謹慎行事，漠視 法紀，對刑罰之反應力薄弱，仍有應予處罰之惡性，而有加 重其刑之必要，爰就被告本案犯行，均依刑法第47條第1項 規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由（原判決關於宣告刑、定應執行刑及其附表 編號1、3犯罪所得沒收部分）：
㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，並諭知被告未扣 案如其附表編號1、3之犯罪所得應予沒收、追徵，固非無見 。惟⒈被告於原審審理時否認犯行，嗣於本院審理期間改為 坦承犯行（見本院卷第130、220頁)，量刑基礎已有變更， 原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，稍有未恰。⒉ 被告就原判決事實二、㈠㈢所為2次共同毀越門扇竊盜犯行，
犯罪動機、手段相同，原審就犯罪所生危害較嚴重之事實二 、㈠部分（財物損失新臺幣【下同】41萬3,074元）量處有期 徒刑1年6月，另就事實二、㈢部分（財物損失共計27萬620元 、定存單及地契）則量處有期徒刑2年2月，衡酌比例原則及 平等原則，顯有輕重失衡之疑慮，難認此部分量刑符合罪刑 相當原則。⒊共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人 所分得之數額分別為之，所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實 際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。至於共同 正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，關係沒收、追徵標的 犯罪所得範圍之確定，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用 嚴格證明法則，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明 程序釋明其合理之依據認定之。被告自陳：其與共犯「小胖 」已就原判決事實二、㈠之犯罪所得均分，另就原判決事實 二、㈢自新北市金山區聖德宮所竊取之犯罪所得，其僅就金 牌變賣後之價金，分得其中2萬元等語（見本院卷第131頁） ，原判決就此對被告宣告「全部」犯罪所得與「小胖」連帶 沒收、追徵，亦有不當。被告上訴請求從輕量刑，非無理由 ，且原判決諭知沒收、追徵犯罪所得亦有上開可議之處，應 由本院將原判決關於其宣告刑、定應執行刑及其附表編號1 、3犯罪所得沒收部分，均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取所 需，任意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念， 應予非難，惟犯後終能坦承犯行，然未能與告訴人達成和解 或賠償告訴人之損失，兼衡其素行（累犯部分不重複評價） 、犯罪之動機、目的、手段、各次竊得之財物價值、犯罪所 生危害、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀 ，各量處如主文第二項所示之刑。另衡酌其各次犯行均為竊 盜罪，犯罪之動機及行為態樣雷同，再酌以其犯罪行為之不 法與罪責程度、數罪所反應人格特性與傾向，及對其施以矯 正之必要性等情狀，經整體評價後，定如主文第2項所示之 應執行刑。
㈢沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息， 刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。被 告就原判決事實二、㈠之犯罪所得，分得其中之20萬6,537元 （計算式41萬3,074元÷2＝20萬6,537元），另就原判決事實
二、㈢毀越門扇竊盜罪部分之犯罪所得則為2萬元，且均未扣 案，俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、上訴駁回之部分（原判決關於其附表編號2之沒收部分）： 經本院審理結果，認原審就原判決事實欄二、㈡被告所犯竊 盜犯行竊得之5萬元，因未據扣案，且未返還予告訴人，為 避免被告無端坐享犯罪所得，而依刑法第38條之1第1項前段 、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時追徵其價額等節，並無違誤，被告復未具體指明原 判決關於此部分沒收認定有何適用法律錯誤之情形，故被告 就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 7 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏 法 官 楊明佳 法 官 潘怡華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 114 年 8 月 7 日附錄：原審論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原審主文 本院主文 1 張宗元共同犯毀越門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬參仟零柒拾肆元，與真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之人連帶沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。 原判決關於宣告刑之部分撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑壹年肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬陸仟伍佰參拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張宗元犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於宣告刑之部分撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑拾月。 其他上訴駁回。 3 張宗元共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；又共同犯毀越門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。 未扣案之犯罪所得監視器主機（含硬碟）壹台、保險箱壹個、電視機壹台暨變賣後所得款項新臺幣壹拾陸萬零伍佰捌拾元，與真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之人連帶沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。 原判決關於宣告刑之部分撤銷。 前開撤銷部分，各處有期徒刑捌月（普通竊盜罪）、壹年貳月（加重竊盜罪）。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。