臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6107號
上 訴 人
即 被 告 張以謙
余昭儷（原名余京藏）
共 同
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院113年度訴字第30號，中華民國113年7月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第33842號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張以謙、余昭儷如其附表一「主文」欄所示之宣告刑及應執行刑部分均撤銷。
前項撤銷部分，張以謙、余昭儷各處如附表「宣告刑」欄所示之刑。均應執行有期徒刑參年貳月。
事實及理由
一、上訴人即被告張以謙、余昭儷（下分稱被告張以謙、余昭儷 ，合稱被告2人）於刑事補充上訴理由狀所載及本院準備程 序時所陳，雖均係就原判決之全部不服提起上訴（見本院卷 第27頁至第31頁、第164頁至第165頁），但於本院審理時， 均明示改僅針對原判決之量刑提起上訴，並撤回除量刑以外 之上訴（見本院卷第269頁、第283頁至第285頁），故本院 依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關 於被告2人刑之部分進行審理。
二、被告2人上訴意旨略以：被告2人均坦承犯行，請考量被告2 人係於民國111年8月26日行政院剛公告新增含有α-吡咯烷基 苯異己酮成分之彩虹菸（下稱彩虹菸）為第三級毒品後，約 5個月至7個月之時間為本案各次犯行，且以被告2人自行施 用後之採尿反應為陰性來看，可認渠等所販賣彩虹菸之濃度 或純質較低，被告2人所為本案各次犯行又係在另案經臺灣
桃園地方法院（下稱桃園地院）111年度訴字第1433號判決 前所為，非遭該案判決後不知悔改再次犯罪，被告2人復已 供出上游陳科叡，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項 規定遞減刑度，予以從輕量刑等語。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告2人就原判決附表一編 號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪（共5罪），予以分論併罰。本院依上開原判決犯 罪事實之認定及法律適用，而對被告2人刑之部分為審理， 先予敘明。
㈡刑之減輕部分：
⒈被告2人於偵查、原審及本院審理時，均自白本案犯行（見臺 灣桃園地方檢察署112年度偵字第33842號卷〈下稱偵字卷〉一 第195頁、第387頁、卷四第118頁、桃園地院113年度訴字第 30號卷〈下稱訴字卷〉第348頁至第350頁、本院卷第269頁） ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就渠等所為 犯行各減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危 害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該 條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來 源而言，亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反 毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減 免其刑，並非漫無限制（最高法院107年度台上字第2573號 判決意旨參照）。查：
⑴被告2人為警查獲後，於警詢及原審審理時供述毒品來源為陳 科叡（即「陳皓宇」、「陳冠宇」），陳科叡因而為警查獲 移送臺灣桃園地方檢察署偵查，經該署檢察官認其涉犯販賣 第三級毒品罪嫌，以112年度偵字第45864號、113年度偵字 第39826號、第31303號提起公訴，並經桃園地院以113年度 訴字第814號判決判處罪刑，由本院以114年度上訴字第4164 號案件受理中等節，固有被告2人之警詢、原審審理筆錄及 桃園市政府警察局少年警察隊113年2月28日桃警少偵字第11 30001531號函暨所附職務報告、解送人犯報告書及被告張以 謙之筆錄等資料、上開起訴書及判決書可佐（見偵字卷一第 30頁至第31頁、第227頁、第233頁、訴字卷第88頁、第129 頁至第161頁、本院卷第395頁至第418頁），惟觀諸上開起 訴書及判決書所載，均係認陳科叡販賣彩虹菸36支予被告張 以謙之日期為112年7月3日，晚於被告2人本案所為各次犯行
之112年1月27日起至112年3月11日止，且販賣之數量與被告 2人本案所為各次犯行之數量共84支不符，已難逕認被告2人 本案各次販賣彩虹菸之來源為陳科叡。
⑵況被告張以謙於112年7月6日警詢時供稱：我取得彩虹菸的其 中一個人名字叫陳冠宇，另一個facetime暱稱是「紅馬3」 ，另外李承恩曾於112年6月在66快速道路橋下的統一超商賣 給我彩虹菸4支，葉啟航曾於111年12月至112年1月間在青埔 高鐵站賣彩虹菸3支給我，共2次，楊宜勳也曾賣彩虹菸給我 ，因買賣太多次，大約6、7次，所以時間地點我忘了等語（ 見偵字卷一第227頁、第234頁），可見被告張以謙取得彩虹 菸之來源不僅陳科叡1人，自難遽認被告2人在112年1月27日 起至112年3月11日止販賣彩虹菸之期間，係陳科叡販賣或提 供彩虹菸予被告2人。
⑶辯護人雖為被告2人辯護主張：被告張以謙於111年7月至同年 8月間，即有以街口支付轉帳給陳科叡之帳號「00000」，聲 請函詢街口支付該帳號是否為陳科叡所有等語（見本院卷第 308頁），然縱使該街口支付帳號「00000」為陳科叡所使用 ，且被告確有於111年7月至同年8月間轉帳給陳科叡，該期 間亦與被告2人為本案各次犯行之112年1月27日起至112年3 月11日止未合，且單從轉帳紀錄並無法認定轉帳之原因為何 ，尚無從憑以為有利於被告2人之認定，即無為此部分調查 之必要。
⑷綜此，依卷附事證既無法認定被告2人為本案各次犯行之毒品 來源為陳科叡，自難認有因被告2人之供述查獲其他正犯或 共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕 或免除其刑。
⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告2人為本案 各次販賣彩虹菸之犯行固有不該，惟本院審酌被告2人均始 終坦承犯行，且所供出之陳科叡雖無法認定與被告2人所為 本案各次犯行有關，但仍係涉嫌違反毒品危害防制條例之人
，對於社會治安之維護有一定幫助，兼衡被告2人本案各次 販賣彩虹菸之數量、金額均非鉅，犯罪情節非屬重大，縱依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較於所犯 毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑而言，仍有司法院釋 字第263號解釋所指「情輕法重」之情，故依刑法第59條之 規定，就被告2人所為各次犯行均酌減其刑，並依法遞減之 。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原審以被告2人罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟 查：
⑴被告2人並不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除 其刑之規定如前述，原審依毒品危害防制條例第17條第1項 規定予以遞減其刑，即有未洽。
⑵原審未依刑法第59條規定酌減被告2人刑度，亦有未當。 ⑶原審未區分犯罪情節，就被告2人所為各次犯行均量處相同刑 度，與比例原則有違，同有未洽。
⑷綜上，被告2人以前詞提起上訴，雖無理由，但原判決既有前 述可議之處，即應由本院將被告2人如原判決附表一「主文 」欄所示之宣告刑予以撤銷改判。又被告2人之宣告刑既均 經撤銷，原定應執行刑即失所附麗，應一併撤銷之。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張以謙、余昭儷於行為 時分別為年約21歲、19歲之成年人，明知彩虹菸為第三級毒 品，依法不得販賣，卻無視法律之禁止而為原判決附表一編 號所示各次販賣彩虹菸之犯行，助長毒品氾濫之風氣，戕害 國民身心健康，間接危害社會治安，所為自屬非是，惟念渠 等犯後始終坦認犯行，兼衡渠等之素行、犯罪動機、目的、 手段、情節、所生損害及所生利益，暨渠等自陳之智識程度 與家庭經濟生活狀況（見本院卷第171頁）等一切情狀，就 渠等所為犯行分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑。另本 於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部界限範圍內，審酌被 告2人所為犯罪類型均為販賣彩虹菸案件，及其犯罪動機、 態樣、侵害法益、行為次數、犯行間時間關連性、整體犯罪 評價等情，兼衡被告2人應受非難及矯治之程度、刑罰經濟 與公平、比例等原則，分別定應執行刑如主文第2項所示， 以示懲儆。又本院所量處之前開宣告刑及定應執行刑雖有部 分較原判決為重，然此係因原判決誤依毒品危害防制條例第 17條第1項規定予以遞減其刑之適用法條不當而撤銷，依刑 事訴訟法第370條第1項但書規定，即不受同條項前段所定不 利益變更禁止原則之拘束，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 葉乃瑋 法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖中 華 民 國 114 年 8 月 28 日
附表
編號 犯罪事實 宣告刑 1 原判決附表一編號1 張以謙處有期徒刑壹年拾壹月。 余昭儷處有期徒刑壹年拾壹月。 2 原判決附表一編號2 張以謙處有期徒刑壹年拾壹月。 余昭儷處有期徒刑壹年拾壹月。 3 原判決附表一編號3 張以謙處有期徒刑壹年拾月。 余昭儷處有期徒刑壹年拾月。 4 原判決附表一編號4 張以謙處有期徒刑壹年拾壹月。 余昭儷處有期徒刑壹年拾壹月。 5 原判決附表一編號5 張以謙處有期徒刑壹年拾月。 余昭儷處有期徒刑壹年拾月。 附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。