臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1760號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳家文
陳玉鳳
上二人共同
選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院112年度訴字第655號，中華民國112年12月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第5383號、112
年度偵字第6127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於陳家文、陳玉鳳所處之刑，均撤銷。
二、上開撤銷部分，陳家文、陳玉鳳均處有期徒刑一年四月。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。檢察官、上訴人即被告陳家文
、陳玉鳳（下合稱被告2人，單稱姓名）提起第二審上訴，
於本院均明示僅就原審判決之科刑上訴（並就其餘部分撤回
上訴，本院卷92-93、246、290-291、353、365、367頁）。
是本院僅就原審判決關於被告2人科刑部分進行審理，至於
原審判決認定之犯罪事實、罪名部分及沒收，均非本院審理
範圍。
貳、上訴意旨：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠被告2人所供出所謂之「毒品上游」吳宣毅（即綽號阿義）者
，其意圖販賣持有毒品係屬另外一案，究非因本案而查獲，
且吳宣毅於另案偵查中亦否認有在本案「HK」處販賣毒品，
故就此部分被告2人應無毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用。再就陳家文於偵查中始終否認犯行，又於警方到達
「HK」現場時更有藏放毒品行為，其見警方在現場搜尋時亦
未曾主動指出毒品藏放地點，則是否僅因其有於審判中為自
白，即得認其販賣毒品犯行有情堪憫恕之處? 此部分容有疑
義；
㈡陳玉鳳為「HK」遭查獲時在臺負責人，亦為本案販毒主要嫌
犯，再依店內櫃台全部監視器畫面觀察，陳玉鳳於店內參與
販賣毒品非僅本案查獲單次犯行，陳玉鳳於偵查中亦對其毒
品上游來源多有迴護，詎原審判決就被告2人量刑之後，主
嫌陳玉鳳竟僅處有期徒刑1年4月，而陳家文反遭處有期徒刑
2年。故此部分容有量刑不當之誤會。請將原判決撤銷，更
為適當合法之判決等語。
二、被告2人上訴意旨略以：
㈠陳家文偵查中已自白認罪（本院卷45頁）；
㈡被告2人所供述共犯非僅吳宣毅1人，尚包括武文芳，應可同
依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；
㈢陳玉鳳係因男友武文芳請託，於武文芳不在時看顧「HK」，
而陳玉鳳係在越南出生，嫁來臺灣育子後離婚，好不容易遇
到武文芳成為男女朋友，在武文芳請託之下未加以拒絕，其
情實堪憫恕，請依刑法第59條減刑；
㈣被告2人均無前科紀錄，經此教訓後無再犯之虞，請求從輕量
刑並予以緩刑等語。
參、本院之判斷：
一、被告2人均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑（毒品危害防制條例第17條第2項）；此所謂「自白」
，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，
所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言
。又於偵查階段中，倘被告已有自白，不論該自白係出於自
動或被動、一次或多次、自白後有無翻異，既已有助於重要
關鍵事實之釐清，即符合上開偵查自白要件。至歷次審判中
均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴
後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言
詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。
㈡經查：
1.陳玉鳳於偵查中（偵5383卷○000-000、184頁）及歷次審理
中（於本院未就犯罪事實上訴）均自白，應依前開規定減輕
其刑。
2.陳家文於民國112年4月13日警詢時陳稱：「（本分局於112
年01月30日......HK卡拉OK查獲范成龍......所持有、施用
之第三級毒品愷他命及毒品咖啡包是否由你提供？）是由我
提供」、「經警方提供HK店內監視器......畫面予你察看，
客人至櫃檯後，係由你從櫃檯底下取出裝有毒品咖啡包之箱
子......販售予客人，......你做何解釋？）是我...拿出
來給客人的沒錯」、「毒品咖啡包每包新臺幣（下同）500
元、愷他命（含袋0.5g）2,000元」等語（偵5383卷○000-00
0頁），已就其共同販賣毒品之相關交付標的、對價等主要
犯罪事實，為肯定之陳述。因此，縱然陳家文嗣後於檢察官
偵訊時否認犯罪（偵5383卷○000-000頁），檢察官起訴書因
而未記載陳家文自白，惟依據前開說明，陳家文仍係於偵查
中自白；且其於原審、本院（未就犯罪事實上訴）均自白，
應依前開規定減輕其刑。
二、被告2人適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有
關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資
辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動
調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效
破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願
意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑，採行寬厚之刑事政策。所謂「查獲」，係指依其自白
，查得具體證明之來源。所謂「供出毒品來源」，則係指供
出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出
之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例
犯行有相當或直接關聯者，得適用該規定減免其刑（113年
度台上字第1589號、第4540號、114年度台上字第142號判決
意旨參照）。
㈡關於供出吳宣毅部分適用上開減刑規定：
1.①被告2人供陳另案被告吳宣毅（下逕稱姓名）為其等上游來源（詳後）；而吳宣毅經臺灣臺北地方檢察署（下亦稱臺北地檢署）檢察官提起公訴之案件（112年度偵字第29189號，下稱吳宣毅被訴案件），略以：吳宣毅基於意圖販賣第三級毒品之犯意，於112年8月7日前之某不詳時間，自不詳來源取得第三級毒品愷他命12包而持有之，除供自用外亦隨時伺機售與有需求之購毒者，「嗣因警方於112年1月30日查獲臺北市○○區○○○路0段00巷0號「HK」卡拉OK店販售毒品即溶包、第三級毒品愷他命（「HK」店內人員陳玉鳳、陳家文所涉販賣毒品罪嫌另由臺北地檢署檢察官以112年度偵字第5383號案件提起公訴，即本案），發覺吳宣毅涉嫌為『HK』提供毒品」，經循線於112年8月7日對吳宣毅執行搜索，扣得若干第三級毒品愷他命，並發現吳宣毅於112年3月至吳宣毅被訴案件查獲期間，均有與他人密集從事毒品交易談話，因認吳宣毅涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪等語。②又吳宣毅被訴案件起訴書並引用被告2人之證述做為證據，而可釋明被告2人已有供陳吳宣毅犯罪之陳述，並為吳宣毅上開犯行之證據（本院卷273-275、278頁）。③從而，足見被告2人已經「供出毒品來源」，並因彼等2人之供述而「查獲」（起訴）吳宣毅之「正犯」犯行。④雖吳宣毅被訴案件經檢察官認定之犯行，係意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟吳宣毅被訴之犯罪行為期間，並未明確排除被告2人112年1月30日販賣毒品「之前」的時點（起訴書記載吳宣毅於112年3月至吳宣毅被訴案件查獲期間與他人毒品交易之談話，係描述查獲經過及證據之一）；且檢察官於吳宣毅被訴起訴書犯罪事實欄，亦引述本案查獲被告2人在「HK」販賣第三級毒品之過程以及吳宣毅涉嫌提供「HK」毒品，證據清單欄關於人證部分，僅引用被告2人之陳述（吳宣毅被訴案件起訴書證據欄編號2、3），而無其他人證。⑤揆諸上開說明，吳宣毅被訴案件雖因偵查所得事證，僅起訴意圖販賣而持有愷他命之嫌疑事實，而未能特定吳宣毅供給與被告2人毒品之具體時間點，但以吳宣毅該案被查獲之毒品數量、吳宣毅有密集與他人從事毒品交易之對話，以及被告2人供述有與吳宣毅交易等情，以致吳宣毅被訴意圖販賣而持有第三級毒品犯行，益可確認吳宣毅之犯嫌與被告2人犯罪之過程事實、供出上游來源之證據密切相關，可認與被告2人本案犯行及陳述均有緊密之相當關聯，揆諸前揭說明，應認符合上開減刑規定。
2.又吳宣毅涉嫌於111年12月24日販賣第三級毒品予被告2人之
行為（即被告2人本案「直接」關聯之涉嫌行為），經臺北
地檢署檢察官以112年度偵字第29188號不起訴處分後，經職
權聲請再議而由臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長發回
續行偵查，臺北地檢署檢察官再以113年度偵續字第222號不
起訴處分，嗣後經職權聲請再議而經高檢署檢察長駁回而確
定等節，有上開各該處分書可參（本院卷269-271、323-327
頁）。準此，吳宣毅所涉與被告2人「直接」關聯之涉嫌販
賣第三級毒品犯行，雖經檢察官為不起訴處分確定，但亦僅
係未能「查獲」吳宣毅該特定期日所涉具體嫌疑犯行，仍不
能排除被告2人之上游來源係吳宣毅，或吳宣毅係在被告2人
本案即112年1月30日行為前（經不起訴處分確定之111年12
月24日外）時點供給毒品之情形，並不影響前述「相當」關
聯之認定，而可適用前開減刑規定（檢察官就此上訴認不適
用之主張，即難採納）。
3.綜上，被告2人符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，審
酌彼等犯行情節未達免刑程度，爰依上開規定減輕其刑，並
依刑法第69條、第71條第2項等規定，依法遞減其刑。
㈢關於供出「武文芳」部分不適用上開減刑規定：
1.被告2人固主張其等均供出「武文芳」為本案正犯或共犯等
語。惟查，①陳家文雖曾供述「武文芳」指示其藏放毒品之
情形（偵5383卷二109頁），惟其並係供述其他人即「阿山
」（阿son）、綽號叫胖子帶記者證的人為上游（偵5383卷○
000-000頁），並未明確指證「武文芳」即係上游之具體過
程及情節，迄原審準備程序時，方具體供陳「武文芳」講述
毒品價格、如何交易情事（原審卷一31頁）。②又陳玉鳳於
偵查、原審雖有供述「武文芳」為共犯（112偵5383卷一399
頁、原審卷一30-31頁），惟偵查卷內實乏其他積極證據足
以認定「武文芳」為共犯之犯罪事實。③縱以被告2人上訴另
提出之監視器畫面、「武文芳」傳文字詢問「警察走了沒」
及租賃契約，仍難以遽憑上事證，具體佐證認定被告2人所
指「武文芳」關於本案共同販賣第三級毒品之特定犯罪事實
。
2.臺北地檢署經本院函詢關於「武文芳」相關案件復以：「本
署並未偵辦『武文芳』任何案件」等語；臺北市政府警察局中
山分局復以：「本案......因陳家文指認之武文芳未於境內
，且無相關影像可供調閱，至無法佐證陳家文之證詞，另本
分局......移送陳玉鳳、陳家文指證之本案毒品上游吳宣毅
」等語（字號略，本院卷201、203頁）。對照前開警方移送
、經檢察官不起訴之吳宣毅涉嫌販賣毒品乙案（臺北市政府
中山分局112年8月7日北市警中分刑字第1123058655號刑事
案件報告書，原審卷一199-2-4頁），足見警方於被告2人指
證且有佐證之情形下，並不吝於移送相關涉嫌人（吳宣毅）
，益見被告2人所陳「武文芳」涉案情節未臻具體，亦無其
他足以使警察機關可以移送之積極佐證，且未有檢察機關因
被告2人陳述而訴追之情形。綜上，本院無從據偵查機關查
緝過程或卷內事證合理認定「武文芳」為直接或相關聯之共
犯或正犯，即無從認定「武文芳」已經由被告2人陳述因而
「查獲」。是被告2人不因供述「武文芳」而得適用上開減
刑規定。
㈣另陳家文於本院曾主張：依時間順序而言，陳家文早於陳玉
鳳供述其犯罪事實，請斟酌就此是否適用毒品危害防制條例
第17條第1項減刑規定等語（本院卷45頁）。惟陳家文其後
陳報依卷內事證不再主張等語（本院卷177頁），且卷查亦
無所謂陳家文供出因而查獲陳玉鳳為正犯或共犯之具體事證
，陳家文即無從據此適用上開減刑規定，併此敘明。
三、被告2人不適用刑法第59條：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，
係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最
低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由
，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之
；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無
可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起
一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為
判斷。
㈡經查，依原審確認之犯罪事實，被告2人犯罪之情節，係由陳玉鳳經營「HK」，陳家文則擔任服務員，彼等基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於112年1月30日販賣第三級毒品愷他命等予TRAN VAN THU（中文姓名：陳文秋）、PHAM THANH LONG（中文姓名：范成龍）、NGUYEN VAN MANH（中文姓名：阮文孟）、NGUYEN VAN DAI（中文姓名：阮文大）、 LE MINH QUYET（中文姓名：黎明決）施用，嗣因警方接獲噪音投訴後至現場查獲，縱使不細究已經施用或其他器物殘留愷他命之數（重）量，現場尚且扣得如原判決附表編號1至6所示內有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之黑色包裝白色粉末之毒品即溶包1包及殘渣袋5包（共6包），愷他命6包，內有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末之毒品即溶包（黑色庫柏力克熊包裝，推估純質總淨重14.42公克）（共99包），內有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之深棕色膏狀物、淡黃色粉末及深黃色膏狀物之毒品即溶包共10袋（白色辛普森包裝）及沾有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之殘渣袋1袋（共11袋），含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶（小熊維尼包裝）（共26包），沾有第三級毒品愷他命之白色香菸（共2支）。足見被告2人藉自身參與之營業場所販售毒品，數量並不算少，營利目的明確，擴散毒品風險程度不小，行為危害法律秩序，依照彼等動機、目的、手段等情形，並無何等特別輕微情狀；且被告2人之個人因素，亦非出於何等特殊不得已之原因，無從認屬「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」；且依據其等適用前開2個減刑事由後（其中適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66條規定，並得減至三分之二）所減得之處斷刑，與其上開行為情節相較，已無所謂情輕法重之情形，無從認屬「科以最低度刑仍嫌過重」，是本案礙難依照刑法第59條減輕其刑。
四、量刑撤銷改判理由：
㈠原審就被告2人所犯共同販賣第三級毒品罪，認陳家文偵查中
未自白而不適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定；
且認被告2人均因供出吳宣毅，而吳宣毅涉犯販賣第三級毒
品經警方移送而由檢察官偵查，故符合同條例第17條第1項
之減刑規定；並就陳家文所犯之罪適用刑法第59條；其科刑
並有說明理由，固非無見。
㈡惟陳家文於偵查中已有自白，並於歷審自白，而可適用毒品
危害防制條例第17條第2項減刑規定；又檢察官偵查後，就
吳宣毅所涉111年12月24日販賣被告2人第三級毒品罪嫌不起
訴處分確定，該部分之直接關聯犯行即未能認已查獲，惟其
所涉意圖販賣而持有第三級毒品之犯行業經訴追，並可認與
被告2人本案犯行有相當關聯，被告2人因此適用毒品危害防
制條例第17條第1項減刑規定；再陳家文既經上開2次減刑，
即無情輕法重之情形，不適用刑法第59條。
㈢原審未察或未及審酌上情，關於其等犯罪之（減）科刑，即
有未合。是檢察官就被告2人關於適用毒品危害防制條例第1
7條第1項之內容事項並無直接關聯（即關於吳宣毅涉嫌上開
特定日期販賣第三級毒品部分）、陳家文關於刑法第59條之
科刑上訴，為有理由；陳家文上訴所陳關於同條例第17條第
2項部分（本院卷45頁），亦有理由；至檢察官、被告2人其
餘（減）科刑上訴，則無理由。原判決既有前開違誤，應由
本院就其等科刑均予撤銷改判。
五、量刑：
爰審酌被告2人漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯
罪之禁令，在自身參與經營之營業場所共同販賣第三級毒品
，造成法益危險，行為應予非難。惟衡酌被告2人前於偵查
初始雖有猶疑，然均於偵查、歷審坦承犯行，且仍能力圖協
助查獲其他犯罪等犯後態度，並考量陳玉鳳雖為營業場所實
際負責人，但其於本案相對配合調查之傾向（其於本案偵查
中相關陳述，均較陳家文具體明確，檢察官起訴書並明載陳
玉鳳自白情事），兼衡彼等動機、目的、手段、情節，歷來
自陳學歷之智識程度、職業、經濟收入、家庭情形及素行等
一切情狀，認被告2人量刑程度毋須特別區分，於前述減刑
規定適用後所形成之處斷刑範圍內，量處如主文第二項所示 之刑。
六、被告2人均不予宣告緩刑：
㈠陳家文前因肇事逃逸案件，經臺灣臺北地方法院於112年5月1 1日以112年度審交簡字第93號判決宣告有期徒刑6月，嗣於1 12年8月10日確定（拘役部分及其餘拘役案件略），上情有 法院前案紀錄表可參。是陳家文該案有期徒刑宣告距本院判 決未滿5年，不符刑法第74條第1項之緩刑要件，無從緩刑。 ㈡陳玉鳳雖無前案紀錄，同有法院前案紀錄表可參；惟販賣毒 品屬於一般所稱「萬國公罪」（刑法第5條第8款之世界法原 則亦可參照），陳玉鳳又是在前述自己經營之營業場所販賣 不特定人毒品，且有共犯，最終被查獲毒品數量也不算少， 為維護法律及刑罰之預防、矯治目的，本院認其有執行自由 刑之必要，以促使陳玉鳳徹底反省，故不予宣告緩刑。據上論斷，依刑訴法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官李山明及被告提起上訴，檢察官壽勤偉、張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日 刑事第十二庭 審判長法 官 許泰誠 法 官 鍾雅蘭 法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱海婷中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。