臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第1683號
上 訴 人
即 被 告 廖根頡
周至柔
上 一 人之
選任辯護人 蔣宗翰律師
上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112
年度金訴字第718號，中華民國112年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15735號、第36737號
、111年度偵緝字第3969號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖根頡、周至柔之科刑（含緩刑宣告）部分，均撤銷。
上開撤銷部分，廖根頡處有期徒刑壹年，周至柔處有期徒刑陸月。
理 由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。又鑑於尊重當事人設定攻防之 範圍，並期有效增進審判效能，減輕上訴審審理之負擔，刑 事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。」此之所謂刑，除所諭知之主刑 、從刑（禠奪公權），尚包含緩刑（包括緩刑之附加負擔部 分)。而緩刑乃調和有罪必罰與刑期無刑之手段，必須受2年 以下有期徒刑、拘役或罰金之輕度刑罰宣告，並合於刑法第 74條第1項各款所定條件之一始得諭知。其與針對犯罪行為 相關之具體情況，本諸責任刑罰之原則，審酌刑法第57條各 款所列情狀而為量定之刑罰裁量，或就被告本身及其所犯各 罪之總檢視，權衡參佐被告之責任、整體刑法目的暨相關刑 事政策等，依刑法第51條之規定予以酌定之應執行刑，各有 不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦為相異， 已難謂與量定宣告刑或定應執行刑不得予以分離審判。故如 僅就下級審緩刑或附加負擔部分諭知與否或當否提起一部上 訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明上訴
之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形， 緩刑與宣告刑或應執行刑間，非互屬審判上無從分割之「有 關係之部分」。是僅就下級審緩刑或附加負擔部分提起一部 上訴，效力自不及於未聲明之宣告刑或應執行刑部分；反之 ，就宣告刑或應執行刑部分提起上訴，因該部分倘經上級審 撤銷改判逾有期徒刑2年，則有與未聲明上訴之緩刑及附加 負擔部分產生相互矛盾之可能，故就該部分上訴之效力自及 於緩刑及附加負擔部分（最高法院112年度台上字第4510號 判決意旨參照）。
二、本件因上訴人即被告廖根頡、周至柔（下稱被告2人）於本 院審理時皆已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，並就 犯罪事實、罪名部分撤回上訴（本院卷第441、443、445、5 39、540頁），故被告2人明示不上訴之犯罪事實、罪名部分 ，不在本院審判範圍。另檢察官未就原判決關於被告廖根頡 涉嫌召募他人加入犯罪組織罪嫌而不另為無罪諭知部分（原 判決第16至17頁）上訴，此部分亦非本案上訴範圍。從而， 本院僅就第一審判決關於被告2人之科刑（含緩刑宣告）部 分，是否合法、妥適予以審理。至同案被告劉晉孜就原判決 判處三人以上共同犯詐欺取財罪刑，提起上訴，本院另行判 決，合先敘明。
三、刑事訴訟法第7條所定之相牽連案件，「得」予合併審判，乃同法第6條所明定，此係使法院得藉由案件之合併審判，避免訴訟活動或證據調查重複之勞費，且防止裁判歧異，並能適切地確定刑罰權存在及其範圍，以實現妥速審判之目的。惟相牽連案件於客觀合併時（如一人犯數罪），被告固得受有避免反覆應訴之利益，但亦會使案件審理長期化、複雜化，是以就相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束（最高法院109年度台上字第5230號判決意旨參照）。因此，若被告所犯各罪間並無證據之共通性，亦缺乏特殊的關聯性關係，合併於一個審判程序並無促進訴訟經濟、維護被告訴訟權益之效果，自不應視為適合合併管轄之相牽連案件。本件被告周至柔主張原審法院113年度金訴字第1337號（該案判決後，被告周至柔與同案被告劉晉孜均不服該判決，提起上訴，現由本院以114年度上訴字第2681號案件審理【下稱甲案】）與本案為一人犯數罪之相牽連案件，請求與本案合併審理，有本院114年4月9日審判筆錄、刑事陳報暨答辯狀及刑事陳報狀可稽。惟被告周至柔共同詐取告訴人賴世維財物之本案犯行，與其共同詐騙顧敏華財物之甲案犯行，二者被害人有別，乃侵害不同財產法益，係犯意各別，行為互殊之不同犯罪事實，且被告周至柔於甲案即本院114年度上訴字第2681號案件準備程序時否認被訴加重詐欺取財等犯行，同案被告劉晉孜亦未請求將甲案與本案合併審理，有甲案準備程序筆錄（本院卷第521至534頁）及本院審理筆錄在卷可參。是以，本件能否藉由合併審判達到訴訟經濟、維護被告訴訟權益之效，尚非無疑，依前開說明，難認有合併審判之必要。是本院審酌上開各情，裁量後認被告周至柔及其辯護人請求將本案併由甲案合併審理，無從准許，併予敘明。 貳、實體方面
一、新舊法比較
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。本件被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例 於民國113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日實施，爰說 明如下：
1.詐欺犯罪危害防制條例第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，規 定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利 益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科 新臺幣3億以下罰金。」又該條例第44條第1項、第2項分別 規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之 一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項第 1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺 犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重 其刑，其最高度及最低度同加之。」本件被告2人所犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財（尚犯參
與犯罪組織及一般洗錢）罪，依原審所認定被告2人共同詐 欺獲取金額，並未逾新臺幣（下同）5百萬元，且該法第44 條第1項之罪，乃增訂之獨立特別規定，基於法律不溯及既 往原則，應依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。 2.刑法詐欺罪章對偵審中自白原無減刑規定，而係分別規定在 組織犯罪防制條例第8條及修正前洗錢防制法第16條第2項， 因此新制定詐欺犯罪防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪， 在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯 罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以 扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯 罪組織之人者，減輕或免除其刑」為修正前之詐欺取財罪章 所無，依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被告 ，自應適用修正後之規定。
3.查被告2人雖於本院審理中承認有三人以上共同犯詐欺取財 等犯行，惟其等於偵查、原審均否認本案犯行，自無詐欺犯 罪防制條例第47條之適用。被告周至柔及辯護人主張被告所 犯三人以上共同犯詐欺取財罪，應依詐欺犯罪防制條例第47 條規定減免其刑一節（本院卷第561頁），並無足採。(二)關於想像競合犯洗錢防制法部分之說明： 洗錢防制法於112年6月14日、113年7月31日先後經修正公布 ，分別自112年6月16日、113年8月2日起生效施行。被告行 為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項） 規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑 。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定 ：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕 其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規 定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如 有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使 司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利 益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依 行為時法之規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者， 即得減輕其刑；惟依中間時法及裁判時法之規定，行為人均 須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所 得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結 果，中間時法及裁判時法對於被告2人並無較有利之情形， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即112年 6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。被告2人於本 院審理時，對於原判決事實欄所載一般洗錢犯行業已自白， 合於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，然 經合併評價後，被告2人如原判決事實欄所示三人以上共同
犯詐欺取財、參與犯罪組織及一般洗錢等犯行，均依想像競 合犯，從一重依刑法之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，自 無從再適用上開規定減刑，惟法院於量刑時應予衡酌一般洗 錢犯行部分減輕其刑事由。
(三)刑法之減輕事由
⒈被告周至柔及其辯護人固以：周至柔於知悉受騙後，在未為 任何有偵查犯罪權限之公務員知悉其乃犯罪行為人之前，即 自行蒐證並於110年11月22日向臺灣新北地方檢察署提起告 訴，坦承其所為之行為，據實陳述其經過，應有刑法第62條 自首規定之適用等情（本院卷第557頁）。惟查，告訴人賴 世維於發覺受騙後，已於110年11月11日前往轄區警局報案 製作筆錄，並於筆錄內容中具體指明受詐騙之款項係匯入周 至柔國泰帳戶內，且表明提出告訴（見偵查卷第7至8頁）， 警方於斯時即已明確知悉該國泰帳戶之所有人（即周至柔） 涉及詐欺等犯罪，已難謂周至柔之犯罪尚未經警方發覺。況 且，周至柔於110年11月22日前往臺灣新北地方檢察署，係 以告訴人之身分對劉晉孜提出詐欺告訴，並非申告自己涉及 犯罪之事實，亦無表示接受裁判之意思，此觀之檢察事務官 詢問筆錄即明（見他字卷第4至13頁），顯與自首減刑之要 件不符，而遍觀周至柔於歷次偵查中之陳述，亦未曾自白其 加重詐欺取財、洗錢犯行，自無依刑法第62條規定減輕其刑 之餘地。是被告周至柔及辯護人此部分所述，並無可採。 ⒉按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由 裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌 之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域 。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正 立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判 者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院104年度台上字 第277號、102年度台上字第2513號判決意旨參照）。查被告 周至柔參與原判決事實欄所載三人以上共同犯詐欺取財（尚 犯參與犯罪組織、一般洗錢）犯行，所為誠屬不該，思慮亦 有不周，然其因急於賺取外快，一時失慮，致犯本案之罪，
審酌周至柔並非對告訴人實施詐騙之主要角色，其於本案審 理及甲案準備程序時供承本次犯罪所得報酬7,000元（本院 卷第523、554頁），並於本院審理期間繳回犯罪所得7,000 元，有被告繳交犯罪所得資料單及本院收據在卷可參（本院 卷第567、568頁）；且周至柔於原審審理期間與告訴人賴世 維達成和解協議，已全數履行約定之賠償金額2萬元，該告 訴人亦表示願意原諒周至柔，不再追究周至柔本案刑事責任 ，亦有和解契約在卷可憑（見原審卷第211頁），可見被告 周至柔確有彌補告訴人所受損害之情；復衡諸周至柔於110 年11月22日向臺灣新北地方檢察署提起告訴，並於偵查中指 證同案被告劉晉孜、廖根頡為本案詐欺集團成員，檢警因而 先後查獲劉晉孜、廖根頡，嗣經檢察官偵查後提起公訴，並 經原審法院判處罪刑在案，並有周至柔於110年11月22日詢 問筆錄、所提聯繫資料截圖、國泰帳戶存摺影本、電子錢包 付款紀錄及行車路線圖、110年11月25日警詢調查筆錄（他 字卷第4至6、15至20、53頁）在卷可稽，足見其對劉晉孜、 廖根頡涉犯本案加重詐欺、參與犯罪組織及洗錢等犯行之指 證，確實使劉晉孜、廖根頡涉嫌詐欺案，助於釐清案情，避 免司法資源之耗費；再酌以周至柔參與犯罪程度及犯罪情節 ，與同案被告劉晉孜、廖根頡及其所屬詐欺集團成員均隱身 幕後，利用被告提供帳戶並擔任取款「車手」而從中獲利、 逃避追緝，又對告訴人不聞不問之情形，迥不相同，卻同犯 法定最低本刑為1年以上有期徒刑之加重詐欺取財罪，依社 會通常觀念及法律情感，尚有情輕法重，在客觀上足以引起 一般人同情之處，縱使判處法定最低刑度，猶嫌過重，爰就 周至柔所犯如原判決事實欄所載加重詐欺取財犯行，依刑法 第59條之規定減輕其刑。
二、撤銷原判決關於被告2人之科刑（含緩刑）部分及量刑審酌 之理由：
(一)原審審理後，就被告2人所犯如事實欄所載三人以上共同犯 詐欺取財（想像競合犯參與犯罪組織、一般洗錢）犯行，分 別量處有期徒刑1年4月（廖根頡）、1年2月（周至柔），並 以被告周至柔經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕， 無再犯之虞等為由，而諭知緩刑5年，原非無見。惟查： 1.被告2人於偵查、原審審理時雖否認犯行，惟於本院審理時 就原判決犯罪事實欄所載三人以上共同犯詐欺取財（尚犯參 與犯罪組織、一般洗錢）犯行，坦承不諱而不再爭執，並就 事實、罪名部分撤回上訴而折服，已如前述，堪認被告2人 犯後已有悔意，周至柔並盡力彌補告訴人賴世維所受部分損 害，並於偵查中指證同案被告劉晉孜、廖根頡為本案詐欺集
團成員，檢警因而先後查獲劉晉孜、廖根頡，嗣經檢察官偵 查後提起公訴，並經原審法院判處罪刑在案，確實使劉晉孜 、廖根頡涉嫌詐欺案，助於釐清案情，避免司法資源之耗費 。從而，本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌此犯後態度 即被告2人於本院審理時就所犯加重詐欺取財等犯行業已自 白等有利被告之量刑因子，科刑審酌，自有未恰。 2.本院綜合周至柔參與犯罪程度、犯罪情節、犯後態度及生活 狀況等一切情狀，認就周至柔上開犯行，縱處以刑法第339 條之4第1項第2款加重詐欺罪之法定最低本刑，仍有情輕法 重之情，應依刑法第59條酌減其刑，業如前述，原審未依刑 法第59條規定酌減其刑，尚有未妥。
3.緩刑制度之目的係在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害， 給予受刑人自新機會。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予 法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被 告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執 行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險 性、被告犯罪之動機暨犯後態度與行為表現，以及有無再犯 之虞等情（包括「法院加強緩刑宣告實施要點」所訂第2點 之審酌情形，諸如是否初犯；有無自首或自白犯罪，且態度 誠懇；犯罪後出具悔過書或給付合理賠償；如受刑之執行， 將使其家庭生活陷於困境等），綜合加以審酌。法院是否宣 告緩刑，有其專屬裁量之職權，於相同事實之基礎下，基於 尊重法院裁量權之行使，上級審原則上採取低密度之審查基 準，惟如下級審有未及審酌且足以影響緩刑宣告之新事由， 上級審法院自得予以審酌後，綜合評價是否撤銷下級審法院 所為緩刑宣告（參本院113年度上訴字第1100號判決意旨） 。查：被告周至柔與廖根頡、劉晉孜共同意圖為自己或他人 不法之所有，基於縱使提供帳戶予不詳人士匯款並進而代為 提領、轉交款項，恐係將他人遭詐欺款項交付詐欺共犯，進 而隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其來源，亦不違背其本意之三人 以上共同詐欺取財及洗錢等不確定故意之犯意聯絡，由周至 柔先將其申設之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000帳 戶（下稱A帳戶）之存摺封面照片以通訊軟體傳送提供予廖 根頡，該集團不詳成員遂另於110年10月間某時起，以通訊 軟體LINE向顧敏華佯稱可下載投資APP獲利云云，致顧敏華 陷於錯誤，於110年11月6日8時48分許、10時44分許（起訴 書誤載為8日11時40分許、12時24分許，均應予更正），分 別匯款新臺幣（下同）57萬元、17萬元至上開A帳戶，劉晉孜 、周至柔、廖根頡乃於該（8）日9時許，在新北市○○區○○街 00巷附近某洗車場會面後，由劉晉孜指示真實姓名、年籍資
料不詳，綽號「小黑」之詐欺集團成員，由「小黑」偕同周 至柔、廖根頡一同於同日11時40分許，前往位於新北市○○區 ○○路000號之國泰世華商業銀行提領350萬元（提領金額逾越 顧敏華匯款數額部分，無事證足認與本案有關聯性，亦不在 該案起訴及論罪科刑範圍內），並當場將所提領款項均交由 「小黑」嗣後於不詳時、地轉交劉晉孜，劉晉孜再以購買虛擬 貨幣方式轉至指定錢包，以此方式詐欺取財，並將犯罪所得 以現金及虛擬貨幣型態轉移，藉此製造金流之斷點，使偵查 機關難以追查勾稽帳戶金流及贓款來源、去向，以隱匿詐欺 犯罪所得或掩飾其來源。經臺灣新北地方檢察署檢察官認被 告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財 及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢等罪嫌，以111年度偵字 第53144號提起公訴（即甲案詐欺案件），由原審法院以113 年度金訴字第1337號判決周至柔有期徒刑1年2月，周至柔不 服判決，提起上訴，現由本院以114年度上訴字第2681號案 件審理中各情，有本院被告前案紀錄表及上開判決在卷可憑 ，是被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法 第74條第1項所定緩刑要件不符。原判決以周至柔經此偵審 程序及科刑之宣告後，當知所警惕，無再犯之虞等為由，對 周至柔所宣告之刑予以宣告緩刑5年等旨，未詳予參酌被告 另案涉犯三人以上共同詐欺取財（尚犯一般洗錢）罪，經原 審法院另案判處罪刑，逕予宣告緩刑，難謂妥適。(二)綜上，被告2人上訴以其於本院審理中坦承犯行，且周至柔 與告訴人達成和解，已賠償該告訴人所受部分損害，原判決 關於被告2人之量刑過重，請求從輕量刑等語，為有理由， 且原判決對於周至柔宣告緩刑部分，亦有可議之處，應由本 院將原判決關於被告2人科刑（含周至柔之緩刑宣告）部分 ，予以撤銷改判。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖根頡、周至柔均非無 勞動能力，不思從事正當工作，竟自甘為他人所利用，參與 並為詐欺集團效力，非但自毀前途，更助長詐欺犯罪，並造 成告訴人賴世維財產上之損害，及渠等於本案犯罪之分工， 較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術、終局保有犯罪所 得之核心份子而言，究屬次要性角色（惟在其2人與劉晉孜 間之相對重要性上，劉晉孜仍居於主導地位，廖根頡次之， 周至柔則僅屬聽從指示、代替涉險之末端地位），兼衡被告 2人之素行、廖根頡為二專肄業、入監前擔任廚師工作、需 負擔部分母親之生活費，周至柔為二專畢業，現職旅宿業， 須扶養父母親及未成年子女等智識程度及生活狀況，暨其等 犯罪動機、目的、手段、所造成告訴人賴世維所受損害3萬
元，被告周至柔於偵查及原審坦承客觀事實，被告2人於本 院審理時均坦承犯行，周至柔於原審審理期間已與告訴人達 成和解，賠償告訴人2萬元，取得告訴人之原諒，對於其行 為造成之損害已完成彌補之犯後態度，暨被告周至柔於偵查 中指證劉晉孜、廖根頡為本案詐欺集團成員，檢警因而先後 查獲劉晉孜、廖根頡，嗣經檢察官偵查後提起公訴，並經原 審法院判處罪刑在案，周至柔上開行為確實使劉晉孜、廖根 頡涉嫌詐欺案，助於釐清案情，避免司法資源之耗費等一切 情狀，就被告廖根頡、周至柔如原判決事實欄所犯加重詐欺 取財犯行，分別量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日