臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1961號
上 訴 人
即 被 告 陳致誠
選任辯護人 羅婉婷律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院113年度易字第3
85號，中華民國113年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方檢察署113年度偵字第727號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
前開刑之撤銷部分，陳致誠處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新
臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1至6所示之物均沒收；未扣案如附表一編號7
所示之物暨如附表二所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是科刑、沒收事項可不隨同其犯罪事實而
單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上
訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查
，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑、沒
收妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳致誠於本院審理時
明示僅就原判決之量刑、沒收部分提起上訴（見本院113年
度上易字第1961號卷〈下稱上易字卷〉第188至189頁），依前
揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、沒收
部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決書所載之
事實及罪名為基礎，審究其諭知之刑度、沒收是否妥適，合
先敘明。
㈢原判決所認定之罪名：
被告就如原判決犯罪事實欄一所為，係犯刑法第268條前段
意圖營利供給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪及
同法第266條第2項、第1項以電子通訊賭博財物罪；就如原
判決犯罪事實欄二所為，係犯刑法第268條前段意圖營利供
給賭博場所罪、同條後段意圖營利聚眾賭博罪及同法第266
條第1項在公眾得出入之場所賭博財物罪。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告雖於原審否認犯行，然於警詢、
偵查均坦認犯罪，上訴後亦坦承犯行，犯後態度良好，且被
告有正當工作，非以賭博為業；又被告於警詢時供出上游黃
楷元，並進而協助查獲，相較於黃楷元於另案經臺灣新竹地
方法院判處有期徒刑3月，原審對被告量刑實屬過重，請求
從輕量刑，並宣告緩刑。㈡原審據以計算被告犯罪所得之被
告警詢內容，與被告所述不符，故此部分警詢筆錄不應作為
認定被告犯罪所得之證據，原審認定被告之犯罪所得達新臺
幣（下同）55萬2,000元顯然有誤等語
三、撤銷改判之理由暨量刑、沒收：
㈠撤銷改判之理由：
原審審理後，認定被告係犯如本判決理由欄一、㈢所示罪名
，且屬集合犯，而其係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競
合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處
斷，並依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟
查：
⒈被告於原審雖否認犯罪，然上訴後於本院審理時已坦承犯行
，可認被告尚有悔意，是本案量刑基礎已有變更，原審量刑
未及審酌此情，稍有未恰。
⒉原審依被告警詢筆錄記載被告經營地下簽賭站每日獲利1,000
元乙節，認定被告於本案之犯罪所得為55萬2,000元，然被
告此部分警詢筆錄所載，與被告所述未盡相符，業據本院勘
驗被告警詢錄音後認定明確（詳後述三、㈢沒收之說明），
原審據此認定被告之犯罪所得並諭知沒收，即屬有誤。
⒊至被告雖主張其上游黃楷元僅經量處有期徒刑，原審對其量
刑過重云云，惟個案犯後態度等量刑因子不盡相同，尚難比
附援引，故被告此部分主張，要非可採。
⒋準此，原判決量刑部分既有前揭⒈所示未及審酌之處，所為沒
收諭知亦有上開⒉所示違誤，自屬無從維持，是被告就量刑
、沒收部分提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於量
刑及沒收部分予以撤銷改判。
㈡量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不循正
當途徑獲取財富，竟提供賭博場所聚賭營利，藉由抽取押注
金、收取清潔費等方式牟利，助長賭博之僥倖風氣，危害社
會治安並影響社區安寧，所為應予非難；惟念被告於原審審
理時雖否認本案犯行，嗣上訴後於本院審理時，終能面對己
非、坦認犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪動機、目的、手
段、經營賭場之規模及期間、所獲利益、自陳之智識程度及
家庭經濟生活狀況（大學畢業，未婚且須扶養約60歲之母親
，擔任工程師且經濟狀況普通，見上易字卷第136頁）等一
切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
㈢未予宣告緩刑之說明：
至被告雖請求宣告緩刑云云。然按緩刑之宣告，除應具備刑 法第74條第1項所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞， 能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑 罰為適當之情形等因素而為判斷（最高法院110年度台上字 第6097號判決意旨參照）。經查，被告於5年內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表存卷可 查。然考量被告本案之犯罪期間長達約2年，且被告於偵查 中雖坦認犯行，然於原審審理則否認犯罪，直至本院審判程 序時始表達認罪之意，本院綜合斟酌被告之上開犯罪情狀及 犯後態度，認本案仍有藉由刑之處罰達警惕被告之目的，而 無以暫不執行刑罰為適當之情事，爰不予宣告緩刑，末予敘 明。
㈣沒收之說明：
⒈供犯罪所用之物：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2項定有明文。經查，扣案如附表一編號1至4所示之物 ，均為被告所有，且供其為本案意圖營利聚眾賭博犯行所用 ，業據被告於警詢時供陳明確（見113年度偵字第727號卷〈 下稱偵字卷〉第7頁反面），核屬供被告實行本案犯罪所用之 物，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 ⒉義務沒收（當場賭博之器具部分）：
按當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266條第4項定有明 文。經查，扣案如附表一編號5、6所示之麻將、撲克牌，均 屬當場賭博之器具，業據被告於警詢時自承在卷（見偵字卷 第7頁反面）；未扣案如附表一編號7所示之電動麻將桌，亦 為被告擺設於其所經營之賭場，以供賭客賭博所用之器具， 此觀警方查緝現場蒐證照片自明（見偵字卷第38頁正反面） ，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第266條第4項之規 定沒收之。
⒊犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。次按前條犯罪所 得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之
，刑法第38條之2第1項亦有明定。經查：
⑴犯罪所得之期間計算說明：
據被告於警詢、偵查中供稱其非法經營賭場之期間，係自11 1年1月初至112年12月14日為警查獲時止乙情（見偵字卷第8 頁正反面、第59頁正面），本院考量依卷存資料，尚難認定 被告係自111年1月間何日起開始非法經營賭場，是依有疑唯 利被告原則，認定被告於111年1月僅為今彩539、麻將之意 圖營利聚眾賭博犯行各1次；又111年2月1日至112年12月14 日共計682日，換算週數為97週又3日，依有疑唯利被告原則 ，被告從事今彩539之意圖營利聚眾賭博犯行之週數以97週 計算之，所餘3日不再計入，先予敘明。
⑵今彩539部分：
據被告於本院審理時供稱：我是從111年1月開始經營今彩53 9，每注抽5元，每週一到六開牌，一個禮拜平均100支，扣 掉我家人下注部分，其他人下注大概50支，我不會跟家人收 錢，因此獲利每週約250元左右等語（見上易字卷第193頁） ，是依被告所述，其此部分犯行之犯罪所得應認係2萬4,255 元【計算式：5元（111年1月僅估算抽1注）＋2萬4,250元（2 50元97週）＝2萬4,255元】。
⑶13支部分：
據被告於本院審理時供稱：13支一個月頂多玩一、兩次，一 次四個人玩，13支是每個人每小時給我清潔費200元，13支 每次約玩3個小時多等語（見上易字卷第193至194頁），依 有疑唯利被告原則，13支以每月賭博1次計算之，則依被告 所述，其此部分犯行之犯罪所得應認係5萬7,600元【計算式 ：200元4人3小時12月2年＝5萬7,600元】。 ⑷麻將部分：
據被告於本院審理時供稱：麻將是一個月兩、三次，麻將是 一將給我500元，每次來玩三、四將，每將500元等語（見上 易字卷第193至194頁），依有疑唯利被告原則，關於111年2 月至112年11月之期間，麻將以每月賭博2次、每次3將計算 之；至於111年1月、112年12月部分因均不足1月，故各以賭 博1次、每次3將計算之，是被告此部分犯行之犯罪所得應認 係6萬9,000元【計算式：500元3將1次2月（111年1月、1 12年12月部分）＋500元3將2次22月（111年2月至112年11 月部分）＝6萬9,000元】。
⑸綜上所述，被告從事本案意圖營利聚眾賭博犯行之犯罪所得 應認係15萬855元【計算式：2萬4,255元（今彩539部分）＋5 萬7,600元（13支部分）＋6萬9,000元（麻將部分）＝15萬855 元】，且未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3
項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⑹至被告之114年12月14日警詢筆錄雖記載被告自陳：「（問： 每天開獎前賭客跟你下注多少支號碼？每天營利為多少錢） 大約1-200支排。約為1000元左右。」、「（問：警方以你1 天獲利1000元計算，一年獲利為28萬8千元，是否正確？） 是。」等語（見偵字卷第8頁正反面），然被告否認其於警 詢時供述如上，且經本院勘驗該日被告警詢錄音後，查知被 告於接受員警詢問時並未為前揭供述，有本院勘驗筆錄在卷 可稽（見上易字卷第150至153頁）。是以，本案尚難依憑上 開被告警詢筆錄所載，以被告每日獲利1,000元為基準計算 被告之本案犯罪所得，是原判決依被告警詢筆錄記載被告經 營地下簽賭站每日獲利1,000元乙節，認定被告於本案之犯 罪所得為55萬2,000元，自屬有誤，末予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官邱志平、黃品禎提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃政揚到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日 刑事第六庭審判長法 官 張育彰 法 官 葉力旗 法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 114 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
【附表一】
編號 沒收物品名稱及數量 備註 1 開牌紀錄本1本 ⑴卷宗出處：見偵字卷第15頁正面扣押物品目錄表。 ⑵宣告沒收。 2 簽單紀錄本2本 同上。 3 本票1本 同上。 4 iPhone 11 pro max行動電話1支 ⑴卷宗出處：見偵字卷第15頁正面扣押物品目錄表。 ⑵IMEI碼：000000000000000、00000000000000號。 ⑶宣告沒收。 5 撲克牌161副 ⑴卷宗出處：見偵字卷第15頁正面扣押物品目錄表。 ⑵宣告沒收。 6 麻將1副 同上。 7 電動麻將桌2張 ⑴卷宗出處：見偵字卷第38頁正面查獲現場照片。 ⑵宣告沒收。
【附表二（金額：新臺幣）】
編號 賭博方式 犯罪所得 備註 1 今彩539 2萬4,255元 ⑴左列犯罪所得係被告意圖營利非法聚眾賭博「今彩539」犯行所獲之犯罪所得，並未扣案，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵計算式： 5元（111年1月僅估算抽1注）＋2萬4,250元（250元97週）＝2萬4,255元。 2 13支 5萬7,600元 ⑴左列犯罪所得係被告意圖營利非法聚眾賭博「13支」犯行所獲之犯罪所得，並未扣案，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵計算式： 200元4人3小時12月2年＝5萬7,600元。 3 麻將 6萬9,000元 ⑴左列犯罪所得係被告意圖營利非法聚眾賭博「麻將」犯行所獲之犯罪所得，並未扣案，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵計算式： 500元3將1次2月（111年1月、112年12月部分）＋500元3將2次22月（111年2月至112年11月部分）＝6萬9,000元。 犯罪所得總計：15萬855元