臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第699號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林松虎律師
蕭智元律師
被 告 誠泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國94年8月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人即原告胞妹于仁志於民國83年間，邀 同訴外人即原告配偶（現已離婚）丁○○為連帶保證人，並 提供坐落台中市○○區○○段131-2地號土地及其上建物為 抵押物，而向被告前手保證責任台中市第八信用合作社（下 稱台中八信）貸款新台幣（下同）5,410,000元。之後因于 仁志有滯納情事，遭拍賣抵押物後仍有不足，因此由原告於 86 年9月13日就該不足清償部分，與台中八信簽立債務清償 協議書，約定由原告簽發11張面額合計1,200,000元之支票 予台中八信，待均按期兌現後，台中八信即同意減免該金額 之利息、違約金，對該擔保債務不再向于仁志求償。詎被告 於86年10月間概括承受台中八信後，明知原告所交付之11張 支票均已兌現，依約于仁志及丁○○之債務均歸於消滅，竟 隱瞞前揭協議書之內容，再向本院起訴請求丁○○給付「于 仁志清償不足之1,273,140元及其利息與違約金」，且被告 為免丁○○出庭抗辯，明知丁○○最後通知台中八信之住所 地為台中市○區○○街369巷1號，竟不向承審法官陳明，而 僅在起訴狀記載丁○○之戶籍地為台南市○○路○段19巷14 號，使丁○○在法院以公示送達未能出庭抗辯之情況下，遭 法院判決敗訴確定。嗣後被告即持該確定判決聲請本院對丁 ○○之不動產為強制執行，丁○○於不知其擔保債務業已消 滅之情形下，為保住自己之不動產，遂依被告職員建議，以 其不動產設定抵押向被告貸款1,350,000元，以清償上述確 定判決所命給付之金額，致原告受有對丁○○返還該 1,350,000元之損害。因丁○○為于仁志作保時，原告曾以 坐落台中市○區○○段614地號土地及其上建物設定第1順位 抵押權2,000,000元予丁○○，以擔保于仁志債務之償還， 丁○○事後已於93年間，就訴外人保證責任台中市第二信用
合作社對原告聲請強制執行案件中，以抵押權人身分聲明參 與分配，並獲償2,000,000元。被告上開舉動不僅違反兩造 協議書之約定，且屬故意以違背善良風俗之方法，加損害於 原告，同時為給付目的不達之不當得利。而丁○○之保證債 務早已消失，被告嗣後受領丁○○1,350,000元，亦屬不當 得利，丁○○並已將其對被告之不當得利返還請求權讓與原 告，且經通知被告，為此依民法第226條、第184條第1項後 段、第179條之法律關係，請求被告給付原告1,350,000元， 三者擇一判決原告有理由即可。另被告違反該協議書約定， 濫用訴訟向丁○○求償之行為，使原告遭受丁○○、于仁志 等家人之輕視與指責，信用、名譽因此受損，爰依民法第 227 條之1準用同法第195條第1項規定，請求被告賠償精神 慰撫金2,000,000元等語。並聲明：㈠被告應給付原告 1,350, 000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈡被告應賠償原告精神慰藉金 2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈢上開㈠、㈡項請求，原告願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與台中八信所訂協議書之性質屬於第三人 清償之約定，即由原告簽發票面金額合計1,200,000元之支 票11紙予台中八信，台中八信則在支票兌現之金額內，同意 減免于仁志該部分之利息、違約金。換言之，兩造訂立該協 議書僅在約定由原告代償于仁志積欠台中八信款項其中之本 金1,200,000元，台中八信並未同意于仁志所積欠之金額全 部以1,200,000元和解。而截至86年6月26日止，于仁志積欠 之本金、利息、違約金共6,190,763元，扣除拍賣抵押物受 償金額及原告代償之1,200,000元後，被告就不足部分向借 款連帶保證人丁○○求償，於法並無不合，自無原告所指違 約、侵權行為、不當得利之情形，原告請求被告給付 1,350,000元，顯無理由。㈡本件被告對原告既無債務不履 行或侵權行為存在，則原告請求被告賠償精神慰藉金，自屬 無據。況原告於88年7月12日寄給被告之存證信函已載明「 現在突然得知誠泰銀行查封進行拍賣實有違法令及誠信原則 」，足見原告最遲於該時即已知悉被告向丁○○求償之事， 惟原告遲至94年間始提起本件訴訟，顯已逾2年之消滅時效 期間，故原告請求被告賠償慰撫金2,000,000元，亦無理由 等語資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議 簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈訴外人即原告胞妹于仁志邀同訴外人即原告前妻丁○○為連 帶保證人，於83年9月12日向被告之前手即台中八信借款 ⑴4,840,000元、⑵570,000元，分別約定借款期限至⑴98年 9月12日、⑵86年9月12日，利息按年息⑴10%、⑵10.5%計付 ，逾期清償在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者 ，按上開利率20%計付違約金，並約明如有1期本息未付，即 視為全部到期，于仁志並以其所有坐落台中市○○區○○段 131-2地號土地及其上建物設定抵押權予台中八信。嗣該債 務之利息僅給付至⑴84年4月12日、⑵87年4月9日，即不再 清償，台中八信乃依法聲請本院以85年度執字第11573號拍 賣該抵押物，台中八信於86年6月26日得標，本院於86年12 月4日完成分配表，並於86年12月12日通知台中八信，是扣 除台中八信於86年12月26日領取之分配款外，于仁志尚積欠 台中八信本金⑴24,333,488元、⑵39,652元，及均自86年6 月27日起之利息及違約金。
⒉原告於86年9月13日與台中八信簽訂協議書，約定內容如原 告起訴狀後附之債務清償協議書所示。
⒊被告於87年1月1日起奉財政部核准概括承受台中八信之全部 營業及資產、負債，本件借款債權亦隨之移轉於被告。被告 於87年間再向本院起訴請求系爭借款連帶保證人丁○○給付 前開債務經原告清償1,200,000元後尚欠之本金1,273,140元 ，及自86年6月27日起至清償日止之利息、違約金，因丁○ ○未居住戶籍地，故經公示送達後，本院以87年度訴字第 2165號判決「被告（即丁○○）應給付原告（即本件被告） 新臺幣壹佰貳拾柒萬叁仟壹佰肆拾元及自八十六年六月二十 七日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息，暨自民國 八十六年六月二十七日起至清償日止，按上開利率百分之二 十計算之違約金」。嗣被告復持該確定判決向本院聲請執行 丁○○之不動產，丁○○並因之而向被告借款1,350,000元 以清償該執行名義之債務，原告由丁○○處得知後，乃於88 年7月12日以存證信函通知被告：系爭借款於原告依約清償 1,200,000元後，債務已清償完畢，連帶保證人丁○○對被 告已無債務存在等語。
⒋丁○○於臺灣台南地方法院92年度執字第28997號拍賣原告 財產之執行事件中，以拍賣物抵押權人之身分聲明以 2,000,000萬元債權參與分配，並已全部受償。 ㈡本件爭點：
⒈系爭協議書有關協議之內容，原告與台中八信就系爭債務尚 未清償部分，係就「本金⑴2,433,488元、⑵39,652元，及
均自86年6月27日起之利息及違約金」全部達成協議，或僅 就其中本金1,200,000元部分達成協議？即原告依協議書之 約定清償1,200,000元後，台中八信是否拋棄或免除系爭債 務其餘尚未清償部分，而不得對系爭債務之主債務人于仁志 及連帶保證人丁○○求償？
⒉被告向丁○○求償之行為，是否違反系爭協議書之約定，而 陷於給付不能？是否係以違背善良風俗之方法加損害原告？ 原告依約清償，是否因給付目的不達，致被告受有利益？ ⒊被告向丁○○求償之行為，原告若得向被告主張侵權行為損 害賠償請求權？其時效是否已消滅？
⒋被告向丁○○求償之行為，是否侵害原告之名譽或信用？原 告得請求非財產上損害賠償數額為何？
四、以下就本件之爭點，敘述本院得心證之理由 ㈠有關系爭協議書究應定性為和解契約或第三人清償約定： ⒈按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之 性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務 人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有 利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條定有明文。由 上開條文規定可知，第三人清償約定非必由債權人、債務人 及第三人三方共同為之，亦得由債權人與第三人訂立，若債 務人未表示異議，即生效力。
⒉次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約，民法第736條亦有明文。和解既屬契約 之一種，依債之相對性原則，僅得拘束締結和解契約之雙方 當事人，而不及於當事人以外之第三人。
⒊本件系爭協議書係由原告與被告前手台中八信所訂立，協議 內容為「因乙方（即台中八信）之債務人于仁志前提供台中 市○○區○○段131-2地號及其上之8877建號房屋1棟向乙方 擔保借款，計欠本金4,918,000元及利息、違約金。因經濟 不景氣影響，致積欠乙方本息未能處理，而上開不動產已由 乙方提向法院拍賣終結，現不足部分由甲方（即原告）徵得 乙方債務人之同意（如附件），願與乙方達成協議如左：㈠ 甲方開立支票11張交予乙方，第1期20萬元，第2至第11期各 10萬元，由乙方提示支票獲兌現至全數120萬元獲兌現止甲 方即交回于仁志本票予乙方。若提示之支票任何1張受退票 ，則視為甲方違約，乙方可依法行使一切求償權益，甲方並 願拋棄先訴抗辯權。㈡乙方在上開簽發之票據全部兌現獲償 時，同意減免該金額之利息、違約金，並對該擔保債務不再 向于仁志求償」。由上開協議內容，併參酌系爭協議書之附 件即于仁志於同日出具予台中八信之同意書其上所載「本人
前於83年9月12日向貴社借款①57萬②484萬元正，上開借款 債務本金①7.8萬②484萬元正，利息①3,647元②226,270元 ，頃由甲○○先生『代為清償』120萬元正，本人『蓋無異 議』」等語，足見系爭協議書其性質應屬債權人（台中八信 ）與第三人（原告）訂立之第三人清償，旨在約定由原告代 為清償債務人（于仁志）積欠債權人款項其中本金 1,200,000 元，而于仁志對原告所為之第三人清償則無異議 。
⒋原告雖主張系爭協議書性質上屬於原告與台中八信就于仁志 借款債務協議互相讓步而成立之和解契約，故於原告簽發面 額1, 200,000元之支票全數兌現後，于仁志對台中八信之借 款債務即全部歸於消滅，被告亦不得再向連帶保證人丁○○ 求償云云。惟系爭協議書第㈡點已明確記載台中八信所同意 減免不再向于仁志求償之金額，為原告簽發票據兌現之金額 ，而非于仁志剩餘債務之全部。又台中八信就于仁志系爭借 款債務曾於86年8月12日具狀聲請法院拍賣抵押物求償，嗣 獲分配3,717,623元，尚有2,473,140元未受償等情，業經本 院調取本院85年度執字第11573號執行卷宗核閱無誤。于仁 志積欠台中八信之債務扣除拍賣抵押物受償金額後，既尚有 247萬餘元，衡情台中八信應無同意以120萬元成立和解之可 能，否則台中八信即須自行承擔127萬餘元之損失，甚至因 此背負圖利他人之刑事背信罪責。況系爭消費借貸關係乃存 在於台中八信及于仁志之間，倘台中八信確實與于仁志達成 共識同意剩餘欠款以120萬元和解，參諸上開說明，亦應由 台中八信與于仁志締結和解契約，始得拘束雙方，然本件卻 係由消費借貸關係當事人以外之第三人即原告出面與台中八 信簽立系爭協議書，益徵系爭協議書非屬和解契約性質甚明 。
㈡有關被告向丁○○求償之行為，是否違約而陷於給付不能， 或構成侵權行為及不當得利：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 損害賠償，民法第226條第1項固有明文，惟必須債務人依契 約之內容，負有為特定給付之義務，嗣後因可歸責於債務人 之事由，致不能為該項給付，債權人始得依該規定請求損害 賠償。換言之，如債務人依約本無為該特定給付之義務，即 無所謂給付不能可言，從而債權人不得依該規定請求債務人 為損害賠償。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債 務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務， 除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償 及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債
務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部 之給付，民法第739條、第740條及第273條第1項分別定有明 文。
⒉承上所述，系爭協議書僅在約定由原告代償于仁志積欠台中 八信款項其中本金1,200,000元部分，而非約定原告清償 1,200,000元後，台中八信即拋棄或免除其餘未清償部分之 債權，不再向于仁志及丁○○求償，故於原告簽發用以代償 面額合計1,200,000元之支票全數兌現後，于仁志及丁○○ 就台中八信受償不足部分，仍應負主債務人及連帶保證人之 責任。台中八信依系爭協議書之約定，既不負有「於原告簽 發之支票全數兌現後，即不得再向于仁志或丁○○就剩餘部 分求償」之義務。從而，被告於概括承受台中八信後，本於 連帶保證之法律關係，訴請丁○○給付系爭借款未獲清償之 金額，顯未違反系爭協議書之約定，而無須負給付不能之損 害賠償責任。
⒊復按故意以違背善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害 賠償責任，雖為民法第184條第1項後段所明定，然該項損害 賠償請求權之成立，應具備：⑴侵害他人權利，或利益致生 損害。⑵背於善良風俗。⑶侵害之故意等要件。其中所稱善 良風俗，乃指一般道德觀念而言，其內涵隨社會變遷而有異 動。在實務上，債權人依照法律規定，對債務人起訴或聲請 強制執行、假扣押債務人之財產，因屬債權人依法實現、保 全其債權受清償之正當方法，因此不能認為背於善良風俗（ 最高法院78年度台上字第1040號判決意旨參照）。本件被告 起訴請求系爭債務之連帶保證人丁○○就主債務人于仁志清 償不足之金額為清償，嗣經法院判決勝訴確定後，復持該確 定判決聲請對丁○○之財產強制執行，核均屬被告合法權利 之正當行使，自無從認係以背於善良風俗之方法，加損害於 原告或丁○○。原告據此請求被告負侵權行為之損害賠償責 任，亦非有據。
⒋再按民法第179條前段規定：無法律上之原因而受利益，致 他人受損害者，應返還其利益。實務及學者通說均認該條所 謂無法律上之原因，係指欠缺給付目的。給付行為因欠缺目 的，而構成不當得利之情形，可分為⑴自始無給付目的：此 類最典型者為A.非債清償。B.作為給付之原因行為未成立、 無效或撤銷。⑵給付目的嗣後不存在：其主要情形有A.附解 除條件或終期之法律行為。B.依一方當事人之意思表示。C. 合意解除契約等。⑶給付目的不達：即擬實現將來某種目的 而為給付，但日後並未達其目的者，例如A.以受清償為目的 而交付收據，而債務並未清償。B.附停止條件之債務，預期
條件之成就而履行，結果條件並未成就。本件原告簽發支票 予台中八信之目的係代于仁志清償系爭借款債務其中本金 1,200,000元，而台中八信於原告清償後，就該1,200,000 元本金之利息與違約金，亦未再向于仁志或丁○○求償，就 此言之，原告並無給付目的不達之情形。原告依給付目的不 達之不當得利法律關係，請求被告返還支票兌現之金額，顯 無理由。另丁○○對於系爭借款債務未經償還部分依法須負 連帶保證人之清償責任，已如前述，故台中八信受領丁○○ 此部分之給付，即非無法律上之原因。丁○○本身對於被告 既無不當得利返還請求權，則原告主張其基於受讓丁○○對 被告之不當得利返還請求權，得向被告請求1,350,000元云 云，亦屬無據。
㈢末按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，債 權人固得依民法第227條之1準用同法第195條第1項規定，請 求債務人賠償非財產上之損害，惟此項損害賠償請求權成立 之前提要件為債務人有債務不履行之行為，此觀法條文字之 規定即明。如前所述，本件被告向丁○○求償之行為，非屬 給付不能，此外，原告亦未主張及舉證被告有其他給付遲延 或給付不完全之債務不履行情事，是原告據此規定請求被告 賠償精神慰藉金2,000,000元，亦非可採。五、綜上所述，原告基於給付不能之債務不履行、侵權行為、不 當得利之法律關係，請求被告給付其聲明第1項之1,350,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之 法定遲延利息，暨依民法第227條之1準用同法第195條第1項 規定，請求被告給付其聲明第2項之精神慰撫金2,000,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之 法定遲延利息，皆無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 9 日 民事第四庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 陳添喜
法 官 羅智文
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 9 月 9 日 書記官
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