臺灣臺北地方法院刑事判決
114年度訴字第308號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鍾奇翰
選任辯護人 林楊鎰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第36167號、第40361號），本院判決如下：
主 文
鍾奇翰犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。
扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
鍾奇翰明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻之犯意，透過通訊軟體LINE與友人邱繼葵聯繫，以1公克新臺幣（下同）1,600元之價格，於如附表一所示時間、地點，販賣第二級毒品大麻予邱繼葵，邱繼葵再自其桃園永安郵局帳號00000000000000號（下稱邱繼葵郵局帳戶）匯款如附表一所示金額至鍾奇翰名下之華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱本案華南帳戶）而完成交易。嗣邱繼葵供出其毒品來源為鍾奇翰，再經警循線追查，於113年10月21日7時50分許，持本院核發之搜索票，前往鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓之租屋處執行搜索扣得如附表二所示之行動電話1支，始悉上情。 理 由
壹、證據能力方面：
一、辯護人主張證人邱繼葵於警詢及偵查中所為之供述，無證據 能力云云。惟：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當 事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦 無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞 審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具
有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者 ，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形， 例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到 庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須 就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據 當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已 透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對 詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基 於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰 問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審 判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證 據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分， 則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之 理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之 供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟 法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境 、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可 取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字 第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。 ㈡經查，證人邱繼葵於本院審理中到庭作證，由法院直接言詞 審理檢視其證詞，並賦予被告鍾奇翰訴訟上之程序保障，故 證人邱繼葵就警詢中及審理中所述互核相符之部分，自得為 補強其於警詢中證述之可信度。再審酌該警詢筆錄之製作過 程，係本於其所述，別無違法或不當取得之情形，顯係出於 自由意志所證。揆諸上揭說明，證人邱繼葵於警詢中之陳述 應具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴 訟法第159條之2規定，應認於警詢中與審理中之證述不符之 部分，亦具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 本院審酌證人邱繼葵在以被告身分接受檢察官訊問時之外部 情狀，依其訊問筆錄之記載可見，係以一問一答方式進行， 且證人邱繼葵於本院審理中亦明確表示檢察官對其並無不正 訊問之情（見本院114年度訴字第308號卷，下稱本院卷，第 99頁），且證人邱繼葵亦未主張其有身體、心理狀況異常， 或受其他外力干擾等情況，佐以其製作偵訊筆錄時，與本案 查獲時間較為接近，記憶自較為深刻清晰，時間上亦較無暇 詳予考量其供詞對自己或他人所生之利害關係，堪認證人邱
繼葵於偵訊時所述，乃具有特別可信之情況，而得作為證據 。
㈣至證人邱繼葵於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，業 經具結擔保其等證詞憑信性【見臺灣臺北地方檢察署113年 度偵字第36167號卷（下稱偵36167卷）第229頁至第230頁、 第233頁】，於本院審理中，復以證人身分傳喚到庭作證， 並給予被告對質詰問機會，則證人邱繼葵於檢察官偵查中經 具結後所為之證述，已補足被告詰問權之行使，證據能力亦 無疑問；辯護人所辯：證人邱繼葵於審判外之陳述均未曾具 結，均無證據能力云云，顯與事實不符，自無可採。二、本案所引用之其餘非供述證據，經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（ 見本院卷第54頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何犯行，辯稱：就附表一編號1部分， 其係幫證人邱繼葵代購大麻，附表一編號2、3部分，均係購 買電子菸油云云。辯護人則為被告辯稱：證人邱繼葵雖然有 做偵訊筆錄，但完全沒有具結，只有在審判中才有具結，如 果今天都以審判外陳述作為證據的話，交互詰問公開審理就 蕩然無存，證人邱繼葵在警詢、偵查及審理中之證述內容前 後不一，不得作為認定被告有罪之證據，被告與證人邱繼葵 的對話內容很清楚，就是請被告幫忙購買東西，且本案交易 的數量這麼小，被告是基於同學之誼，不可能要賺證人邱繼 葵的錢，被告並無販賣毒品犯行云云。
二、經查：
㈠被告與證人邱繼葵為研究所同學，目前為同事關係，其有提 供本案華南帳戶給證人邱繼葵，證人邱繼葵有於如附表一所 示之時間，轉帳如附表一所示之金額至被告之本案華南帳戶 等節，業據證人邱繼葵於警詢、偵訊及本院審理中證述明確 （見偵36167卷第48頁至第49頁、第51頁至第55頁、第229頁 至第230頁，本院卷第83頁至第100頁），並有邱繼葵郵局帳 戶之交易紀錄、本案華南帳戶之交易紀錄等件在卷可憑（見 偵36167卷第111頁、第115頁、第1123頁、第127頁、第133 頁），且為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。 ㈡證人邱繼葵先後證述如下：
⒈於警詢中供稱：被告是其研究所同學，其毒品來源為被告 ，其向被告購買毒品有LINE對話內容及轉帳紀錄可以佐證 。①112年1月5日8時16分許，其有以LINE傳送「新年快樂 再買兩克」之訊息給被告，是以3,200元向被告購買2公克
大麻，之後其有於同年1月20日以郵局帳戶轉帳該款項到 被告本案華南帳戶；②同年5月5日10時12分許，其以LINE 向被告表示「想跟你拿東西～」，被告於10時32分許回稱 「明天才去拿」，其於11時35分許傳送「轉囉64」，被告 則回「好喔我再來看」，其於11時37分許再向被告表示「 那可以先2好了嗎」，是其本來要以6,400元向被告購買4 公克大麻，所以先以郵局帳戶轉帳6,400元到本案華南帳 戶，但被告說市場不好，所以就改買2公克，其隔天去被 告租屋處樓下向被告拿2公克大麻完成交易，被告則於同 年5月11日從本案華南帳戶轉帳退款3,200元；③同年10月3 日其本來要向被告購買大麻，後來一直到同年10月13日被 告19時30分許下班後，其騎機車載被告回到他租屋處，才 拿到大麻等語（見偵36167卷第51頁至第55頁）。 ⒉於偵訊中證稱：112年1月5日其與被告的LINE對話紀錄，是 在購買大麻，不是購買菸油，其大麻來源只有被告等語（ 見偵36167卷第229頁至第230頁）。 ⒊於本院審理中具結證稱：其與被告是研究所同學，現在與 被告在同一家公司任職，其與被告聯繫都是用LINE，112 年1月5日說「再買兩克」，係指要購買大麻，2克的價金 為3,200元，後來有交易完成，其有轉帳3,200元到本案華 南帳戶，其不知道被告的大麻來源，交易價格也都是被告 決定；112年5月5日的對話紀錄也是在講買大麻的事，其 向被告拿的價格都是1克1,600元，所以「64」就是購買4 公克6,400元，現在已經忘記當時購買多少數量，警詢中 所講的都屬實；其不知道被告的來源為何，價錢也都是被 告決定，其不會殺價等語（見本院卷第83頁至第89頁、第 94頁）。
⒋依證人邱繼葵上開證述內容，可知其對於附表一和被告交 易之時間、地點、數量、金額等，證詞前後一致，且與被 告及證人邱繼葵之LINE對話紀錄互核相符（見偵36167卷 第77頁、第81頁、第83頁至第85頁、第91頁至第93頁、第 99頁至第107頁），是證人邱繼葵上開證述內容，當屬非 虛，益徵被告確有於如附表一所示之時、地販賣第二級毒 品大麻予證人邱繼葵之事實無疑。
㈢被告辯稱：就附表一編號1部分，係其幫證人邱繼葵代購云云 ，然：
⒈所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人 在買賣毒品過程中之交易特徵，究係立於賣方之立場於向 上游取得貨源後以己力出售，抑或立於買方立場代為聯繫 賣家，而有不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之
要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直 接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品 施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與 買方毒品交易之適當規模，縱其所交付之毒品係另向上游 毒販所購得，其模式仍具有擴張毒品交易網，並遮斷買方 與其上游直接交易之機會，當屬販賣行為（最高法院109 年台上字第4409號判決意旨足資參照）。
⒉又販賣者從「價差」或「量差」中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。衡諸常情，苟被告於有償 交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒遭查緝致判處 重刑之風險而平白從事毒品交易之理。從而，舉凡「有償 交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，通常尚難因無法查悉其販入與賣出之價格有無價差， 即諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
⒊證人邱繼葵於本院審理中已證稱：其不知道被告拿毒品的 地方在何處，價格都是由被告決定等語（見本院卷第86頁 ）。揆諸前揭說明，被告顯係為圖自己之利益，而將購入 之大麻轉售予證人邱繼葵甚明，被告所辯其係幫證人邱繼 葵代購大麻云云，實難採信。
㈣被告另辯以：附表一編號2、3部分，均係證人邱繼葵要購買 菸油云云。惟：
⒈證人邱繼葵於本院審理中已明確證稱：就附表一編號2部分 ，被告所傳送「這次東西沒之前那麼好多多包涵拉」、「 市場不好 沒東西」等訊息，應該是在講大麻等語（見本 院卷第93頁）。
⒉證人邱繼葵於本院審理中復有證稱：對於被告所述購買菸 油一事沒有意見，但其當時判斷的狀況應該不是要跟被告 買菸油等語（見本院卷第90頁）。
⒊證人邱繼葵於警詢中亦供稱：112年10月3日其本來要向被 告購買大麻，後來一直到同年10月13日被告19時30分許下 班後，其騎機車載被告回到他租屋處，才拿到大麻等語（ 見偵36167卷第54頁）。
⒋衡諸一般社會常情，證人邱繼葵在製作警詢筆錄時，距離 案發時點較近，對於其與被告間交易過程之記憶應較深刻 ，至證人邱繼葵於審理中雖一度改稱就附表一編號3部分 ，可能是購買菸油云云，顯係為迎合被告而翻異前詞；況 員警前往證人邱繼葵之住處搜索時，並未扣得電子菸油等 相關物件；再者，證人邱繼葵均係透過LINE與被告聯繫購 買大麻乙節，業據證人邱繼葵證述在卷（見偵36167卷第4 8頁，本院卷第84頁），而就附表一編號3部分，若係要向
被告購買電子菸油，證人邱繼葵應會向被告特別說明，否 則被告當無從確認證人邱繼葵欲購買之品項為何，是被告 此部分所辯，已難採信。
⒌酌以被告於本院準備程序中自陳：電子菸油有8至9種口味 等語（見本院卷第53頁），倘證人邱繼葵係要向被告購買 電子菸油，被告亦應會詢問證人邱繼葵該次要購買何種口 味之電子菸油，始符一般交易常態，然依被告與證人邱繼 葵間LINE對話紀錄，未曾見被告有向證人邱繼葵確認電子 菸油口味之情（見偵36167卷第75頁至第107頁），足徵被 告此部分所辯，實係臨訟卸責之詞，自無可採。 ㈤被告及辯護人雖提出其所購買之電子菸油網頁照片（見本院 卷第61頁），然該網頁列印資料並非被告之購買紀錄，是就 此部分實無從作為對被告有利之認定。況，該網頁照片上有 LINE帳號可供有需要者加入後聯繫訂購，被告實可將此資訊 傳送予證人邱繼葵，由證人邱繼葵加入該LINE之帳號後，即 可自行下訂，而毋須透過被告代為訂購，亦可免去須另約時 間專程去找被告拿取之麻煩，是被告及辯護人所辯附表一編 號2、3均係被告代為購買電子菸油云云，顯悖於常情，殊難 憑採。
㈥辯護人另辯稱：員警在被告住處並未查扣任何毒品或帳冊等 物，故被告實無販賣毒品云云。然：毒品交易本即非法，賣 方為避免遭查緝，或為節約存貨成本等各種考量，臨交貨之際 ，始向進貨來源拿取毒品之情，所在多有，是辯護人此部分 所辯，難認有據。
㈦辯護人復辯稱：媒體報導大麻花市價1公克2,000元，且最高 法院110年度台上字第5594號判決就此部分亦同所認定，足 徵被告主觀上並無營利意圖云云。惟毒品之交易價格，每隨 時間、數量及市場供需等狀況而有起伏，易言之，大麻之價 格並非一成不變概為1公克2,000元，辯護人此部分所指，當 無從採為對被告有利之認定。
四、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價 量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可 能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可 認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人 確有營利意圖。查：被告與證人邱繼葵間交易之價格，均由 被告決定，且被告未曾提供其來源或買家之相關訊息讓證人 邱繼葵知悉等情，業據證人邱繼葵於本院審理中證述明確。
直言之，證人邱繼葵僅能被動接受被告所提出之價格而購買 ，被告顯然無意讓證人邱繼葵知悉其取得毒品之價格，以從 中賺取價差，基此，足徵被告主觀上確有販毒以營利之意圖 甚明。
五、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，洵屬卸責之詞，實無可 採，本案事證明確，被告就附表一所示3次販賣第二級毒品 犯行均堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，俱 為販賣之行為吸收，不另論罪。
㈡被告就3次販賣毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身 心與社會風氣及治安均造成極大負面影響，嚴重危害國民身 心健康，助長社會不良風氣，仍為本案販賣毒品犯行，其所 為誠屬不該，殊值非難，復考量被告矢口否認犯行，飾詞狡 辯，推諉卸責，其犯後態度難認良好，兼衡其自陳研究所畢 業之智識程度、目前從事工程顧問工作、每月收入約53,000 元、與女友同住、無須扶養家人之家庭生活經濟狀況（見本 院卷第116頁）暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切 情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
㈣數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量， 並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量 刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條 第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為 下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量 刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當 其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單 純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰 定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非
以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足 以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則 ）。數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之 目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼 此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之 專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映 之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒 行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平 性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲 被告本案所犯各罪，其態樣均為販賣第二級毒品，且係在短 時間內重複為之，犯罪類型之同質性甚高。職此，依據前揭 說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍 內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、 各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌 被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性 ，爰就被告所犯如附表一所示各罪，酌定其應執行刑如主文 第一項所示。
七、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1 第1項前段、第3項均有明文。
㈡扣案如附表二所示之物，為被告所有，且係供其為本案犯行 所用之物，是此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，宣告沒收之。
㈢被告本案犯罪所得共計12,800元（計算式：3,200元＋3,200元 ＋6,400元＝12,800元），此部分未經扣案，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭彥妍提起公訴，檢察官黃瑞盛到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 12 日 刑事第二十三庭審判長法 官 馮昌偉 法 官 李宇璿 法 官 劉俊源上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書狀（附繕本），「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉麗英中 華 民 國 114 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 轉帳時間 交易金額 交易地點 交易標的 主文 1 112年1月20日 18時37分許 3,200元 被告鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓之租屋處 大麻2公克 鍾奇翰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 2 112年5月5日 11時35分許 3,200元 被告鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓之租屋處 大麻2公克 鍾奇翰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 3 112年10月13日 22時2分許 6,400元 被告鍾奇翰位於臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號5樓之租屋處 大麻4公克 鍾奇翰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 說明 1 行動電話1支 廠牌及型號：iPhone 12 Pro 門號：0000000000號 IMEI碼：000000000000000