臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第2538號
原 告
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 陳惠伶 律師
被 告
即反訴原告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 甲○○
上當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國九十四年八
月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
確認原告就被告甲○○所有坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段四００之一三地號土地內如附圖甲案所示Ａ部分土地（面積二四四平方公尺）、就被告丁○○所有坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段四０二之七地號土地內如附圖甲案所示Ｂ部分土地（面積三二七平方公尺）之通行權存在。
被告甲○○應將施作於其所有坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段四００之一三地號土地內如附圖丁案所示Ａ部分土地上之鐵皮圍籬（面積八平方公尺）拆除。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之四十五，餘由被告丁○○負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣參萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新臺幣捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴被告應將坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段四○二之七地號土地內如附圖丁案所示Ａ部分車棚面積○點○○三三公頃、Ｂ部分圍牆以內面積○點○○四六公頃之地上物拆除，並將上開占用之土地返還反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十 五條第一項第三款定有明文。本件反訴原告提起反訴原聲明 請求：「反訴被告應將建築於系爭土地上之車棚拆除，並將 上開占用之土地返還反訴原告。」嗣於民國九十四年八月十 六日言詞辯論期日當庭擴張聲明：「反訴被告應將坐落台中 縣清水鎮○○段下湳子小段四○二之七地號土地內如鑑定圖 丁案所示Ａ部分車棚面積○點○○三三公頃、Ｂ部分圍牆以 內面積○點○○四六公頃之地上物拆除並將上開占用之土地
返還反訴原告。」，核其性質係為擴張應受判決事項之聲明 ，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告主張：原告之父林清柳於六十九年十一月二十三日，將 財產拈鬮分配與子孫，並訂立鬮約書，約定座落台中縣清水 鎮○○段下湳子小段四○○之一三地號及同段四○二之七地 號土地內之三○四點七一坪分歸原告之兄林晉恭，同段四○ 二之二○地號及四○二之七地號土地內之八四坪分歸原告。 原告於六十四年間於同段四○○之一三、四○○之一○四、 四○一之四、四○二之七及四○二之二○地號土地上建築房 屋，而於八十年三月三十一日與訴外人林晉恭依鬮約書第五 項第三款之約定簽立協議書，協議以林晉恭所有系爭四○○ 之一三地號土地內如台中縣清水地政事務所於九十四年七月 六日清地測字第○九四○○一○九六二號函鑑定圖（下稱系 爭鑑定圖）甲案所示Ａ部分土地面積二四四平方公尺、系爭 四○二之七地號土地內如鑑定圖甲案所示Ｂ部分土地面積三 二七平方公尺，供作道路使用（即寬為八公尺、長為六十七 公尺，下稱系爭道路），原告同意將系爭四○二之七地號土 地內之八四坪即二七七點六九平方公尺之所有權歸屬林晉恭 ，作為林晉恭提供土地作為道路通行之補償，核屬性質為租 賃關係。詎林晉恭上開所有之土地經其債權人聲請法院強制 執行時，執行法院於拍賣公告明確記載「另有部分為八米道 路地，供第三人乙○○通行，拍定後不點交」，系爭四○○ 之一三地號土地由被告甲○○拍定並於九十年八月十六日取 得所有權，系爭四○二之七地號土地由被告丁○○拍定並於 九十三年五月三十一日取得所有權後，竟未經原告同意，擅 自在系爭道路上施作寬度約三公尺之鐵皮圍籬，致不符台灣 省建築管理規則第五條第一款，工業區○○○巷道寬度必須 達八公尺之規定，茲因被告對原告就系爭道路之通行權，涉 及原告權利義務之行使，並生原告法律地位不安定，原告即 有受確認判決之法律上利益，為此爰依鬮約書、協議書之約 定、民法第四百二十五條、第九百六十二條等規定，提起本 件訴訟，並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第一項 、第二項所示。
二、被告丁○○方面：其以被告於九十三年五月二十一日以法拍 方式取得系爭四○二之七地號土地，臺灣臺中地方法院九十 二年度執字第三○八七九號公告，其文後之注意事項並未記 載如本院九十年度執十字第九六二三號所記載「另有部分為 八米道路地，供第三人乙○○通行，拍定後不點交」，於執
行拍賣期間，雖經由原告以系爭鬮約書及協議書提出異議， 均遭執行法院否認不予採納，系爭四○二之七地號土地於九 十三年七月二十二日點交執行完畢，原告主張通行權顯無理 由。且原告於被告對於系爭四○二之七地號土地為移轉登記 完畢前，並未對該地為地役權之登記，原告主張顯不可採。 原告之廠房即門牌號碼台中縣清水鎮○○路三九八號，其大 門在西北西邊面向東北北，依民法第八百五十四條規定對於 供役地應選擇損害最少之處所及方法為之，原告主張通行權 而妨礙被告所有權之行使，被告主張依系爭鑑定圖乙案，得 保持原告通行權益，亦得維持原有系爭四○○之一三地號土 地之通行狀態，得使被告之土地損失至最小，而共同使用系 爭四○二之七地號如鑑定圖乙案所示Ｂ部分之土地等語，作 為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如 受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告甲○○方面：其以原告所有座落系爭四○○之一○四地 號、四○二之二○地號土地，實際乃作整體之利用，並可直 接面臨清水鎮○○路，應無民法第七百八十七條規定與公路 無適宜連絡而有通行困難之袋地。原告與訴外人林晉恭訂立 租用土地作為道路供通行之協議書時，被告非屬協議書之當 事人，系爭協議書僅締約雙方受其約束，對於被告自不生拘 束力，且遍觀協議書全文，並無租用土地或給付租金之用語 ，即無民法第四百二十五條第一項規定適用之餘地，縱將系 爭協議書解為租賃契約，然系爭協議書於九十一年九月十七 日經由民間公證人黃章旗認證，並非經公證之公證書，未經 公證人對於協議內容實質審查，僅於認證之協議書上要求當 事人當面簽名或承認為其簽名，其公證與認證之文書效力明 顯有別，亦無民法第四百二十五條第二項規定之適用。再退 步言，縱將系爭協議書解為不定期之租賃契約，且被告依買 賣不破租賃之規定受其拘束者，依未定期限之租賃契約，各 當事人得隨時終止契約，再參照本件非屬房屋租賃契約、基 地租賃契約、耕地租賃契約，被告得不須有特別理由始能終 止租賃契約收回租賃標的物，故被告以本準備書狀之送達終 止雙方之租賃契約。被告主張依系爭鑑定圖丙案Ａ部分寬度 五公尺，面積○點○一五三公頃供兩造通行等語，作為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利 益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
⑴、原告主張之事實，業據其提出地籍圖謄本、鬮約書、臺中縣 政付建設局使用執照、協議書、民事呈報狀、臺灣臺中地方 法院民事執行處九十年七月七日九十年度執十字第九六二三
號通知、臺灣省建築管理規則、台中縣清水地政事務所於九 十四年七月六日清地測字第○九四○○一○九六二號函鑑定 圖、最高法院七十七年台上字第四一○號、七十一年台上字 第一六四號、七十一年台上字第四○九號、八十五年台上字 第一一九號、八十四年台上字第一五○九號、七十一年台上 字第七三七號、七十六年台上字第三○三號及八十九年台上 字第八五五號等裁判要旨等影本各一份、土地登記謄本二份 、照片二幀附卷為證。被告二人則分別以前揭情詞置辯，其 中被告丁○○並提出本院九十二年度執十字第三○八七九號 公告及本院九十二年度執十字第三○八七九號於九十三年七 月二十二日點交執行筆錄等影本各一份為憑，至被告甲○○ 則提出土地登記謄本影本三份、台中縣清水地政事務所九十 三年五月十日測圖謄字第○○八七八三號地籍圖、協議書、 土地法節本、耕地三七五減租條例節本、台灣省建築管理規 則節本、台灣省建築技術規則節本及台中縣清水地政事務所 於九十四年七月六日清地測字第○九四○○一○九六二號函 鑑定圖等影本各一份為證。是本件兩造所爭執之處，應在於 ：１、原告對被告二人訴請確認通行權（如訴之聲明第一項 ）存在是否有理由？２、原告對被告甲○○訴請拆除鐵皮圍 籬（如訴之聲明第二項）是否有理由？茲說明如次：⑵、按「約定交互使用土地，並非無償，不能認為使用借貸；又 未約定移轉土地所有權，亦不能認為互易，衡情其性質應屬 互為租賃。」，最高法院七十七年台上字第四一０號裁判要 旨可資參照，本件原告係將六十九年十一月二十三日鬮約書 所取得系爭四０二之七地號土地內之八四坪（即二七七‧六 九平方公尺）之權利歸屬於林晉恭，與林晉恭協議將系爭四 ００之一三地號土地內附圖甲案所示Ａ部分土地（面積二四 四平方公尺）、系爭四０二之七地號土地內附圖所示Ｂ部分 土地（面積三二七平方公尺）供作道路使用（寬為八公尺、 長為六十七公尺），因此，原告與林晉恭間之協議係屬有償 ，其性質自屬租賃，應無疑義。次按附圖甲案所示Ａ部分土 地之面積為二四四平方公尺，Ｂ部分土地之面積為三二七平 方公尺，Ａ部分土地與Ｂ部分土地之合計面積為五七一平方 公尺。而原告所提供之系爭四０二之七地號土地內之八四坪 （即二七七‧六九平方公尺），約前開Ａ部分土地與Ｂ部分 土地合計面積之一半，故原告與林晉恭間之協議內容，實是 二人各出一半之土地供作道路使用。
⑶、次查原告於六十四年間，以大元針織成衣廠乙○○為起造人 ，及以坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段四００之一三、 四００之一０四、四０一之四、四０二之七、四０二之二０
地號土地為建築基地，興建地下一層、地上三層之房屋，此 有使用執造可稽。而於興建房屋之當時，系爭四００之一三 地號土地內附圖甲案所示Ａ部分土地（面積二四四平方公尺 ）、系爭四０二之七地號土地內附圖所示Ｂ部分土地（面積 三二七平方公尺），即已留供通路使用乙節，並為兩造所不 爭。嗣六十九年十一月二十三日，原告之父親林清柳以年邁 體弱，不堪繼續經營家業，而將財產拈鬮分配與子孫，其中 系爭四００之一三地號土地及系爭四０二之七地號土地內之 三０四點七一坪（即一００七‧三一平方公尺）分給原告之 兄林晉恭；系爭四０二之七地號土地內之八四坪（即二七七 ‧六九平方公尺）及坐落台中縣清水鎮○○段下湳子小段四 ０二之二０地號土地分給原告之事實，亦有原告提出之鬮約 書附卷為憑，堪信為真實。而觀諸上開卷附鬮約書第五項第 三款特記載Ｈ「湳子小段四００之一三、四００之一０二、 四００之七地面上之東西道路係提供為門牌號三九八住宅及 厝后林晉國所有四０四田之出入路，所以路地及將來施工工 程費由使用人林晉國、林晉恭、乙○○三人共同負擔」等語 明確，基此益證系爭四００之一三地號土地內附圖甲案所示 Ａ部分土地（面積二四四平方公尺）、系爭四０二之七地號 土地內附圖所示Ｂ部分土地（面積三二七平方公尺），早於 原告興建房屋時，即已留供道路通行使用，故原告與林晉恭 於八十年三月三十一日所為之協議，僅是將供作道路通行之 事實，書立契約書面為憑。八十年三月三十一日，原告與林 晉恭依據六十九年十一月二十三日所訂鬮約書第五項第三款 之規定而簽立協議書，協議內容為林晉恭將系爭四００之一 三地號土地內附圖甲案所示Ａ部分土地（面積二四四平方公 尺）、系爭四０二之七地號土地內附圖所示Ｂ部分土地（面 積三二七平方公尺），提供作道路使用（寬八公尺、長六十 七公尺），原告同意將系爭四０二之七地號土地內之八四坪 所有權歸屬林晉恭，作為林晉恭提供土地作為道路通行之補 償。換言之，原告與林晉恭係各出一半之土地，供作道路通 行之用。而原告與林晉恭間所為協議屬租賃關係，基於買賣 不破租賃之原則，受讓林晉恭土地所有權之被告二人，依法 即均應容忍前開土地供作道路通行使用，原告此部分之主張 ，即堪採信為真實。
⑷、又查林晉恭所有系爭四０二之七、四００之一三地號土地， 經其債權人聲請法院強制執行時，原告均有將原告與林晉恭 於八十年三月三十一日依據六十九年十一月二十三日所訂鬮 約書第五項第三款所簽立之協議書之事實（即系爭四００之 一三地號土地內附圖甲案所示Ａ部分土地、面積二四四平方
公尺、系爭四０二之七地號土地內附圖所示Ｂ部分土地、面 積三二七平方公尺之寬八公尺、長六十七公尺供作道路使用 之事實）陳報至執行法院等情，業據本院調取本院本院九十 年度執十字第九六二三號、九十二年度執十字第三０八七九 號等民事執行卷宗查閱屬實，即執行法院於本院九十年度執 十字第九六二三號執行事件中於拍賣公告上亦明確記載「另 有部分為八米道路地，供第三人乙○○通行，拍定後不點交 」。而觀諸上開執行卷宗所載可知，林晉恭所有系爭四００ 之一三地號土地由被告甲○○拍定，被告甲○○於九十年八 月十六日取得前開土地所有權；林晉恭所有系爭四０二之七 地號土地，由被告丁○○拍定，被告丁○○於九十三年五月 三十一日取得前開土地所有權；是依民法第四百二十五條第 一項之規定，被告二人均應受原告與林晉恭間協議書之拘束 ，容忍系爭四００之一三地號土地內附圖甲案所示Ａ部分土 地（面積二四四平方公尺）、系爭四０二之七地號土地內附 圖所示Ｂ部分土地（面積三二七平方公尺）供作道路通行之 用，且不得有妨礙道路通行之行為。依上，本件被告甲○○ 於其所有系爭四００之一三地號土地內如附圖丁案所示Ａ部 分土地上搭建鐵皮圍籬（面積八平方公尺），即應認係妨礙 原告通行之行為。
⑸、綜上所述，原告與林晉恭間之協議核屬租賃關係，依照民法 第四百二十五條之規定，原告就系爭四００之一三地號土地 內如附圖甲案所示Ａ部分土地（面積二四四平方公尺）、系 爭四０二之七地號土地內如附圖甲案所示Ｂ部分土地（面積 三二七平方公尺）有通行權存在，被告二人均應容忍前開土 地供作道路通行使用。再參諸，被告二人於參加執行法院拍 賣時，即已知悉前開土地供作道路通行之事實，且執行法院 於本院九十年度執十字第九六二三號執行事件拍賣公告上業 已明白記載原告有八公尺寬度之通行權，拍定後不點交等情 ，則被告甲○○於未點交之上開通行道路上搭建八平方公尺 之鐵皮圍籬，業妨礙原告之通行權，即確然無疑。從而，原 告依鬮約書、協議書之約定、民法第四百二十五條、第九百 六十二條等規定，憑以訴請：確認原告就被告甲○○所有系 爭四００之一三地號土地內如附圖甲案所示Ａ部分土地（面 積二四四平方公尺）、就被告丁○○所有系爭四０二之七地 號土地內如附圖甲案所示Ｂ部分土地（面積三二七平方公尺 ）之通行權存在；被告甲○○應將施作於其所有系爭四００ 之一三地號土地內如附圖丁案所示Ａ部分土地上之鐵皮圍籬 （面積八平方公尺）拆除，均有理由，應予准許。⑹、兩造就原告請求被告甲○○應將施作於其所有系爭四００之
一三地號土地內如附圖丁案所示Ａ部分土地上之鐵皮圍籬（ 面積八平方公尺）拆除部分，各陳明願供擔保請准宣告假執 行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 准許之。
⑺、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八 條、第八十五條第一項但書，第三百九十條第二項、第三百 九十二條第二項，判決如主文。
貳、反訴部分
一、反訴原告丁○○方面：其主張反訴原告所有系爭四○二之七 地號土地如附圖丁案所示Ａ部分、Ｂ部分之土地為反訴被告 所占用，其上興建之車棚及圍牆不在反訴原告同意反訴被告 通行如附圖乙案所示Ｂ部分之土地範圍內，應予拆除並返還 占用土地予反訴原告，爰依物上請求權之法律關係，提起反 訴，並聲明：反訴被告應將系爭四○二之七地號土地內如附 圖丁案所示Ａ部分車棚面積○點○○三三公頃、Ｂ部分圍牆 以內面積○點○○四六公頃之地上物拆除並將上開占用之土 地返還反訴原告。
二、反訴被告乙○○則以：反訴被告依系爭鬮約書及協議書之約 定，取得系爭四○二之七地號土地之通行權，且有租賃關係 存在，亦未逾越系爭協議書之使用方式，自得於通行範圍內 興建不影響通行之停車棚供停車之用，並非無權占有，反訴 原告請求反訴被告拆除停車棚於法不合等語，資為抗辯，並 聲明：駁回反訴原告之訴。
三、經查反訴原告主張其所有系爭四○二之七地號土地如附圖丁 案所示Ａ部分車棚面積○點○○三三公頃、Ｂ部分圍牆以內 面積○點○○四六公頃之土地遭反訴被告占用之事實，為反 訴被告所不爭，並經本院函囑地政機關勘測明確，有附圖之 鑑定圖可稽，堪信反訴原告之主張為真實。至反訴被告雖以 前揭情詞置辯，惟查反訴被告亦自承：反訴被告依系爭鬮約 書及協議書之約定，係取得系爭四○二之七地號土地之通行 權，則其本於租賃關係使用租賃物，亦不能逾越「通行權」 之使用方式，詎其竟於前開通行範圍之系爭四○二之七地號 土地如附圖丁案所示Ａ部分、Ｂ部分之土地上擅自興建之車 棚及圍牆，其所為自已逾越反訴原告同意反訴被告通行之使 用方式，其此部分所為自屬無權占有，則反訴被告前揭抗辯 ，應不可採。從而，反訴原告本於所有權之物上請求權之法 律關係，求為判決反訴被告應將係爭四○二之七地號土地內 如附圖丁案所示Ａ部分車棚面積○點○○三三公頃、Ｂ部分
圍牆以內面積○點○○四六公頃之地上物拆除，並將上開占 用之土地返還反訴原告，即為有理由，應予准許。四、據上論結，本件反訴原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第 七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 民事第二庭 法 官 呂明坤
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 9 月 6 日 書記官