臺灣臺中地方法院民事判決 93年度訴字第2166號
原 告 乙○○
訴訟代理人 吳光陸律師
複 代理人 廖瑞鍠律師
被 告 郭勝全即甲○○）
訴訟代理人 林誌誠律師
上列當事人間請求清償債務事件，於民國94年 8月16日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾參萬零肆佰捌拾柒元，及自民國九十三年十月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾參萬零肆佰捌拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項之說明：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時 ，請求被告給付本金部分，聲明為新臺幣（下同）1,217,08 1元，嗣於訴狀送達後，變更此部分之聲明為830,487元，核 其性質係為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自屬適 法。
二、兩造之主張：
（一）原告起訴主張：兩造於民國88年 8月20日與訴外人丙○ ○簽訂合夥契約書，約定共同出資購買坐落雲林縣虎尾 鎮○○段 733地號，面積0.2964公頃之土地，以原告名 義登記為所有權人，惟兩造享有權利之比例各5分之2， 丙○○則為5分之1，並依此比例負擔義務，有關土地之 出售、設定、出租均須三方同意。又三方同意以該土地 供被告向台南區中小企業銀行虎尾分行（下稱台南企銀 虎尾分行）抵押借款11,000,000元，本金及利息均由被 告負責清償，如被告逾三個月未向該銀行繳納本息，即 以當時之市價買斷，被告應多退少補。嗣以原告名義， 於89年 3月29日向台南企銀虎尾分行借得10,000,000元 ，全數轉入用以清償被告所承受游秀珠向台南企銀虎尾 分行貸款11,000,000元之本息，此後即由被告以其妻妹 汪月夕名義或本人將借款利息匯入原告之帳戶，以供清 償89年 3月29日之貸款本息。惟被告自92年12月25日起
即未再繳納貸款之本息，依約原告即得以市價買斷。經 本院訴訟中，兩造同意以93年7月1日，市價每坪26,000 元，作為合夥契約書第 2條所稱買斷之結算基礎。依此 計算，被告可受分配土地款之金額為 9,324,744元，扣 除被告應負擔系爭土地抵押借款之本金、利息及違約金 合計10,155,231元，被告尚應給付原告 830,487元。爰 依系爭合夥契約書第 2條之法律關係，訴請被告給付該 金額及法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告 83 0,487元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即93年10 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願 供擔保為假執行之宣告。
（二）被告則以：被告僅取得系爭土地抵押借款金額中之5,00 0,000元，其餘5,000,000元原告並未交付被告。又訴外 人林國文擬自89年1月1日起承租系爭土地，每月租金72 ,000元，然遭原告反對，反而在土地上種植果樹，獲有 使用系爭土地之相當於租金之利益，是自89年1月1日至 94年 4月30日止，以每月租金72,000元計，被告受有可 獲租金 1,843,200元之損害，經扣抵後，原告尚應給付 被告 6,167,944元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔 保免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有合夥契約書、土地登記謄本 、台南企銀虎尾分行放款繳息查詢單、原告在台南企銀虎尾 分行之存摺影本、存摺交易明細查詢資料、放款撥款傳票、 轉帳收入傳票、取款憑條、存款憑條、轉帳支出傳票、游秀 珠在台南企銀虎尾分行之存摺交易明細查詢資料、放款收入 傳票、利息收入傳票、放款帳卡為證，自堪信為真實，本院 採為判決之基礎。
（一）88年 8月20日兩造與訴外人丙○○簽訂合夥契約書，約 定三方共同出資購買坐落雲林縣虎尾鎮○○段 733地號 ，面積0.2964公頃之土地，以原告名義登記為所有權人 ，惟兩造享有權利之比例各5分之2，丙○○則為5分之1 ，並依此比例負擔義務，有關土地之出售、設定、出租 均須三方同意。又三方同意以該土地供被告向台南企銀 虎尾分行抵押借款10,000,000元，本金及利息均由被告 負責清償，如被告逾 3個月未向該銀行繳納本息，即以 當時之市價買斷，被告應多退少補。
（二）原告於89年 3月23日提供系爭土地設定抵押權，以其名 義於同年 3月29日，向台南企銀虎尾分行借款10,000,0 00元。該筆貸得之款項，連同被告以其妻妹汪月夕名義
匯入原告帳戶之款項（89年 2月25日、3月10日、3月24 日、3月29日分別匯入 85,000元、90,000元、85,000元 、1,013,000元），合計 11,273,000元，轉入游秀珠設 於台南企銀虎尾分行之帳戶，用以結清游秀珠於85年10 月21日以系爭土地抵押（設定抵押權日期為同年10月15 日）借款之餘欠本息。
（三）被告於88年10月22日，匯款85,000元；同年11月20日、 12月22日以其妻妹汪月夕名義，分別匯款84,000元、83 ,000元至游秀珠之帳戶，供繳納前項所述游秀珠之抵押 借款本息。
（四）被告於92年3月28日前，每月以其妻妹汪月夕名義匯款7 2,200元；另於92年 5月12日、5月30日、7月7日由其本 人各匯款72,200元至原告之帳戶，供繳納89年 3月29日 貸款本息之用。此後即未再匯款繳納該貸款之本息。 （五）兩造同意以93年7月1日，市價每坪26,000元，作為合夥 契約書第 2條所稱買斷之結算基礎。依此計算，被告可 受分配土地款之金額為 9,324,744元。另於結算基準日 ，系爭土地抵押借款之本金、利息及違約金合計10,155 ,231元。
四、本件訴訟之爭點：
（一）被告取得系爭土地抵押借款之金額係1,000,000元或5,0 00,000元？
（二）被告主張自89年1月1日起，系爭土地每月可得租金72,0 00元，依其權利比例，計受有可獲租金 1,843,200元之 損害，並以此項金額與原告之請求為抵銷，是否有理由 ？
五、得心證之理由：
（一）系爭土地在兩造及訴外人丙○○於88年 8月20日簽訂系 爭合夥契約書前，業由游秀珠於85年10月15日設定抵押 權，並於同年10月21日向台南企銀虎尾分行借款11,000 ,000元，且被告於88年10月22日，匯款85,000元；同年 11月20日、12月22日以其妻妹汪月夕名義，分別匯款84 ,000元、83,000元至游秀珠之帳戶，供繳納上開所述游 秀珠之抵押借款本息，又原告於89年 3月23日提供系爭 土地設定抵押權，以其名義於同年 3月29日，向台南企 銀虎尾分行借款10,000,000元，此筆款項，連同被告以 其妻妹汪月夕名義匯入原告帳戶之款項（89年 2月25日 、3月10日、3月24日、3月29日分別匯入85,000元、90, 000元、85,000元、1,013,000元），合計11,273,000元 ，轉入游秀珠設於台南企銀虎尾分行之帳戶，用以結清
上開所述游秀珠以系爭土地抵押借款之餘欠本息等事實 ，為兩造所不爭執而可信為真正，則被告既自88年10月 22日起至89年 3月24日止，以其自己或妻妹汪月夕之名 義，按月匯入83,000元至90,000元不等之金額至游秀珠 及原告之帳戶，復於89年 3月29日以原告名義向台南企 銀虎尾分行借款10,000,000元時，再由汪月夕名義匯入 1,013,000 元，供補足結清以游秀珠名義抵押借款餘欠 本息之金額，顯見該以游秀珠名義所為之借款，至少自 88年10月22日起即屬被告實際應負清償責任之債務，否 則被告豈有按月匯入款項以繳付分期之本息，並於結清 時補足資金差額之理。是原告主張以其名義向台南企銀 虎尾分行貸得之10,000,000元已全數交付被告使用等事 實，堪以採信。又被告自89年4月26日起至92年3月28日 止，每月以其妻妹汪月夕名義匯款72,200元；另於92年 5月12日、5月30日、7月7日由其本人各匯款72,200元至 原告之帳戶，供繳納89年 3月29日貸款本息之用等事實 ，亦係兩造所不爭執而可信為真正，則被告並非至愚之 人，如其未取得以原告名義向台南企銀虎尾分行貸得之 10,000,000元，而僅取得其中之 5,000,000元，豈有長 達 3年之久，按月自動匯款至原告之帳戶，以繳交全額 貸款本息之理。益見被告確已取得上開貸得之全部款項 10,000,000元，其抗辯僅取得其中 5,000,000元，尚難 採信。
（二）合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法 第682條固有明文。同法第692條、第694條至第696條就 合夥之解散及清算亦有相關之規定。惟合夥人若於合夥 契約明定解散之事由，並就如何清算之方法已有詳細之 約定，且在不涉及第三人權利之情形下，顯然係合夥人 為早日釐清合夥解散後各合夥人之權利義務而為之特別 約定，依契約自由原則，自可排除民法有關合夥解散相 關規定之適用，各合夥人當得請求專依該合夥契約所定 方式為清算，並為合夥財產之分析。本件合夥契約書第 2 條明定全體合夥人同意以系爭土地供被告向台南企銀 虎尾分行抵押借款10,000,000元，本金及利息均由被告 負責清償，如被告逾 3個月未向該銀行繳納本息，即以 當時之市價買斷，被告應多退少補。查被告匯入原告帳 戶之款項，僅供繳納系爭貸款本息至92年10月22日，此 後即由原告自行存入款項繳納等情，有原告之存摺交易 明細查詢資料可證，是被告既已逾 3個月未依約繳納貸 款本息，原告自可依上開合夥契約書第 2條之約定，為
合夥之清算，並分析合夥財產。本件兩造同意以93年 7 月1日，市價每坪26,000元，作為合夥契約書第2條所稱 買斷之結算基礎，依此計算，被告可受分配土地款之金 額為9,324,744 元，另於結算基準日，系爭土地抵押借 款之本金、利息及違約金合計10,155,231元等情，既屬 訴訟上之協議，兩造應同受拘束。從而，原告依合夥契 約書第2條之約定，請求被告給付不足之差額830,487元 （10,155,231元－9,324,744元＝830,487元），即有理 由。
（三）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第 334 條第 1項前段固有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人 互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債 務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第17 09號判例意旨參照）。本件被告主張訴外人林國文擬自 89年1月1日起承租系爭土地，每月租金72,000元，然遭 原告反對，反而在土地上種植果樹，是自89年1月1日至 94年 4月30日止，以每月租金72,000元計，被告受有可 獲租金 1,843,200元之損害，並以此項金額與原告之請 求為抵銷。經查：被告所舉證人林國文固到庭結稱：88 年底至90年初，經由他人介紹，我認為雲林縣虎尾鎮延 平里加油站旁的那塊地，適合經營汽車修配廠，和被告 談過1、2次，請他將土地租給我，他說好，但土地是和 人合夥的，要經過其他股東同意，當時所說的條件是地 主要把約200坪的廠房蓋好，連同土地出租給我，1個月 租金72,000元，後來被告說其他股東不同意，所以我就 另外租其他地方等語。惟系爭合夥契約書第 5條約定系 爭土地之出售、設定、出租均須三方同意。證人即另合 夥人丙○○到庭證述：當時買土地是為了出售賺差價， 沒有意思要出租或耕作，被告曾經提議要出租，但我個 人不太願意，認為這樣會麻煩，且被告係要將土地先搭 鐵棚架，再出租，我認為要再拿錢出來，所以我不願意 ，被告說他可先出資，然後出租給別人，收取租金後， 再繳納銀行的貸款，但原告說不要，認為這樣也是麻煩 等語。是被告擬出租系爭土地之提議既未經全體合夥人 之同意，自難認系爭土地已因出租而可收取每月72,000 元之租金。又兩造與證人丙○○合夥購買土地既意在出 售賺取差價，被告提議出租他人，原告及證人丙○○認 為麻煩而不表同意，乃係主張其合夥人之應有權益，尚 難認原告係故意作梗而使被告受有租金收入之損害。另
被告主張原告之配偶陳瑞柏嗣後在系爭土地上種植果樹 等情，固為原告所不爭執，惟原告主張其配偶於種植果 樹後，因罹患慢性腎衰竭、尿毒症，無法經營收穫，果 園因而荒蕪等情，業據提出診斷證明書1份及照片5幀為 證，並經證人丙○○到庭證述：原告之配偶有在系爭土 地上種植芭樂，但沒有人去經營採收，差不多三年前， 原告之配偶因腎臟衰竭，需要每週洗腎 3次，他的身體 狀況沒有辦法從事經營、管理果園的工作等語明確。是 原告或其配偶既無因在系爭土地上種植果樹而獲有實際 收取天然孳息之利益，自無返還相當於租金之不當得利 予被告之債務。從而，被告主張其對原告有 1,843,200 元之債權，並以此項金額與原告之請求為抵銷，即屬無 據。
（四）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民 法第 229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五，民法第 233條第1項、第203條亦有明文 。本件原告對被告之契約債權，核屬無確定期限之給付 ，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。 是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即93年10月22日 （參卷內送達證書）起，按週年利率5%計算法定遲延利 息，即無不合。
（五）綜上所述，原告依合夥契約書第 2條之法律關係，請求 被告給付 830,487元，及自93年10月22日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 （六）兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行， 經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 15 日 民事第四庭 法 官 張恩賜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日 書記官