臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴字第512號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉易憲
指定辯護人 本院公設辯護人 王兆華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第49891號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有
期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應向執行檢察官指定之政府機關
、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體
，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元及如附表編號2至4所示之物，
均沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國113年7月初某日，經由真實年籍不詳、自稱「彭
奕誠」之成年男子介紹，結識真實姓名年籍不詳、綽號「小
虎」、通訊軟體Telegram暱稱「Z」、通訊軟體微信暱稱「
大樹」之「王冠程」後，與「王冠程」議定由「王冠程」以
微信暱稱「（火焰圖）大樹（火焰圖）營」推播暗示販賣毒
品之廣告訊息予不特定人，並由「王冠程」以該帳號與有意
購買毒品之不特定購毒者接洽，乙○○再依「王冠程」指示出
面與購毒者交易毒品，乙○○每交易1包毒品咖啡包可獲得新
臺幣（下同）100元，愷他命無論公克數多寡、每包可獲得4
00元之報酬。乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N
，N-二甲基卡西酮等均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與「王冠程
」共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品以營利之犯意聯絡，由「王冠程」先於113年9月23
日23時許，駕駛車號000-0000號自用小客車至乙○○住家附近
宮廟與乙○○會合，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲
基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包、愷他命2包（
重量不詳）交予乙○○伺機販售，並將該自用小客車交予乙○○
使用；另於113年9月25日23時25分許，發送内容含有「大樹
強勢回歸 2vs2000 4vs4000 DIOR lvs400 5送1 10送3 歡
迎熱線預約」等暗示販賣毒品之廣告訊息至陳裕淞所使用之
微信帳號，陳裕淞為配合員警查緝，遂與之聯繫，假意購買
毒品，雙方議定以2,800元購買第三級毒品愷他命2公克與含
有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮
成分之毒品咖啡包2包，並相約在臺中市○○區○○路0段00號1
樓之統一超商熱天門市（下稱統一超商熱天門市）交易，嗣
乙○○即依「王冠程」指示於113年9月26日0時15分許，駕駛
上揭自用小客車至統一超商熱天門市前與陳裕淞交易毒品，
乙○○當場交付愷他命1包與上開毒品咖啡包2包予陳裕淞，陳
裕淞則交付2,800元予乙○○而完成毒品交易，然因陳裕淞自
始並無購毒真意而販賣未遂。警方經初步確認陳裕淞購得之
上開毒品應為第三級毒品後，即尾隨乙○○所駕駛之自用小客
車，並於同日1時許，在臺中市○○區○○路00號前上前攔查乙○
○，當場查獲與陳裕淞甫購得之同款式愷他命1包及同款式毒
品咖啡包14包，而將乙○○逮捕，並扣得如附表所示之物，始
查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦
得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知
有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞
辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查，檢察官、被告乙○○及選任辯護人就
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有
證據能力，且迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院
卷第82-83頁），本院審酌該等證據之作成並無違法或不當
之情況存在，以之作為證據係屬適當，是依前揭規定，認具
有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴
訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依
法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，
且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、本院準備程序
及審理時均坦承不諱（見第49891號偵卷第15-22、23-28、1
41-147頁、本院卷第61-69、91頁），核與證人陳裕淞於警
詢及偵查中之證述相符（見第49891號卷第49-51、131-135
頁），並有被告113年9月26日指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、
被告持用手機內通訊軟體Telegram之通訊錄聯絡人、通訊紀
錄截圖共3張、微信對話紀錄截圖2張、IG帳號「dog02-10」
首頁截圖1張、陳裕淞指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、陳裕淞與
微信帳號「（火焰圖）大樹（火焰圖）營」對話紀錄截圖3
張、被告113年9月26日自願搜索同意書、臺中市政府警察局
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政
府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（證人
陳裕淞部分，臺中市○○區○○路○○○街○○○○○00000○○○○○○○號00
0-0000號自用小客車至臺中市北屯區天津路與熱河街口面交
之現場照片共3張、被告遭逮捕之現場、扣案現金、扣案物
品及毒品秤重照片共7張（見第49891號偵卷第29-33、41-45
、45-47、49、53-55、56-58、61-69、71-77、91-93、93-9
9頁）在卷可稽，且扣案如附表編號2、3所示之物，經送鑑
驗後，分別檢出為第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、
甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局
114年1月6日刑理字第1146002022號鑑定書、內政部警政署
刑事警察局毒品純質淨重換算表、鑑定人結文各1份（見第8
301號偵卷第133-137頁）、衛生福利部草屯療養院113年9月
26日草療鑑字第1130900775號鑑驗書及鑑定人結文各1份、
衛生福利部草屯療養院113年9月26日草療鑑字第1130900774
號、第0000000000號鑑驗書、鑑定人結文各1份（見第8301
號偵卷第139-140、141-143頁）附卷可查，足認被告前開任
意性之自白，與事證相符，堪信為真實。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（
最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查，被告
於警詢及本院準備程序中供稱：販賣毒品咖啡包每包可獲得
100元，愷他命不管幾公克，每包可獲得400元等語（見本院
卷第62頁），足證被告主觀上確有藉由販賣第三級毒品及混
合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包以獲取一定利潤之營利
意圖至明。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應依法論
科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
重其刑至二分之一。」其立法理由係謂：「本條第3項所稱
之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（
如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之
型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之
危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒
品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有
混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項
係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以
上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加
重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，
依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；
如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品
所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」。查被
告本案所販賣之毒品咖啡包，經送鑑驗結果，檢出含有第三
級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮，且上
開2種第三級毒品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自
屬上開規定所稱之混合二種以上之毒品。
㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。販賣毒品之行為人，意圖營利而對不特定
人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形
（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之
訊息以求售），或販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所
表示，或與特定買主間已談妥交易毒品之重要內容，因銷售
毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒
體或網路方式傳達販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依
一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民
身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販
賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手
販賣毒品之階段（最高法院112年度台上字第1397號判決意
旨參照）；又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於
原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其
要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行
為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致
實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思
，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（
最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。經查，
被告與「王冠程」原即有販賣毒品之犯意，且「王冠程」已
在微信對不特定人發送暗示販賣毒品之廣告訊息，著手進行
販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之毒品咖
啡包之犯行，但因購毒者陳裕淞係配合員警查緝，並無實際
購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，參照前揭最高法
院裁判意旨，被告主觀上既有販賣第三級毒品及第三級毒品
而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於本案犯罪行
為之實行，自當成立販賣第三級毒品及第三級毒品而混合二
種以上毒品之未遂犯。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又
被告意圖販賣而持有第三級毒品及混合二種以上第三級毒品
之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告與「王冠程」間，就本案販賣第三級毒品未遂、販賣第
三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，具有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告以一行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪處斷。
㈥刑之加重、減輕事由：
⒈被告販賣含有第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最
高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。
⒉按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查，本案被告已著手
於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，惟因買
家陳裕淞係配合員警實施誘捕偵查，自始並無購買毒品之真
意，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25
條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。查被告於偵查中及本院審理時均已自白上開販賣第
三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依前揭規定減
輕其刑。
⒋另經本院函詢臺中市政府警察局少年警察隊（下稱少年警察
隊）及臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）關於被告供
述毒品來源之查獲情形，少年警察隊及臺中地檢署均函覆並
未因被告供述而查獲上手或共犯，有少年警察隊114年4月21
日中市警少偵字第1140003836號函檢送職務報告1份、臺中
地檢署114年4月29日中檢介忠113偵49891字第1149052939號
函文（見本院卷29-33頁）在卷可佐，是本件並無毒品危害
防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
⒌被告具有前述刑之加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71
條之規定，先加重後遞減輕之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有法院前案
紀錄表1份在卷可參，足見素行尚佳；被告正值青壯，不思
循正當途徑賺取財物，為貪圖速利，明知毒品對於他人身心
健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮且戒
除不易，竟無視於國家杜絕毒品之禁令，與「王冠程」共同
利用網路散布販賣第三級毒品愷他命及第三級毒品而混合二
種以上毒品之毒品咖啡包訊息，企圖藉此牟利，並加速毒品
擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，犯罪
所生危害程度非輕，所為應予嚴加非難；惟考量被告犯後坦
承犯行，已見悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所生
危害，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（本
院卷第92頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈧末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 前引之法院前案紀錄表1份存卷可參。茲考量被告犯後始終 坦認犯行，尚有悔悟之心，經此偵、審程序及科刑之宣告， 應知所警惕，並斟酌被告案發時年輕慮淺，受到利誘而一時 失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，應知 所警惕，信無再犯之虞，故本院綜合審酌社會防衛、被告更 生、應報教育等刑罰目的，認為相較於入監執行，對被告為 附條件之緩刑宣告反較有助於引導其改過遷善、拘束其行止 ，而有助於再犯之預防、達成受有罪判決之人在社會中重新 社會化之人格重建功能，是前開所宣告之刑，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之 緩刑。復斟酌被告之犯罪情節，為使被告能於本案從中深切 記取偵審之教訓，督促其確實悔過向善，並有正確之法律觀 念，日後重視法律規範秩序，導正接觸毒品之偏差行為， 本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，依刑法第74條第2 項第5款規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如 主文所示時數之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定 ，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告於本案緩 刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行刑罰 之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請 撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，併此敘明。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援
用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意 旨參照)。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防 制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或 與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。經查 ：
⒈扣案如附表編號2、3所示之物，分別為被告本案販賣所餘之 物，業據被告供明在卷（見本院卷第62頁），經送鑑驗結果 ，分別檢出含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮，有上開衛生福利部草屯療養院鑑驗 書及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參，核屬毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品，均屬違禁物，除鑑驗耗損部 分外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又包裝上開 毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析 離之實益與必要，應整體視為違禁物，併予宣告沒收之。 ⒉扣案如附表編號4所示行動電話，係被告所有，並供本案聯絡 販賣毒品交易所用等情，亦據被告自承在卷（本院卷第62頁 ），足認上開扣案之行動電話為被告所有且供本案犯行所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈡再按沒收係以犯罪為原因而對於物取得所有或事實上支配處 分權之人剝奪其所有權或支配處分權之處分，此一新制之設 計，關於犯罪利得之沒收，係為避免任何人坐享犯罪利得， 並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措 施，其範圍包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及 其孳息，且僅取決於事實上對於利得標的之支配處分權，無 關乎民法合法有效之判斷。是以刑法第38條之1 第1 項前段 之「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」不以犯罪行 為人取得所有權為必要，只需對犯罪所得有事實上管理力即 足（最高法院106年度台上字第3920號刑事判決參照）。扣 案如附表編號1所示款項中，其中2,800元為被告本案販賣毒 品之犯罪所得，雖因證人陳裕淞係配合員警進行誘捕偵查而 欠缺購毒真意，然陳裕淞既已交付2,800元購毒價款予被告 ，被告因而得持有該筆款項而取得事實上之管理力，仍屬被 告本案犯行之不法所得，此部分犯罪所得既未發還，為遏阻 被告犯罪誘因，避免被告繼續坐享此一犯罪利得，自當併予 諭知沒收，始能澈底剝奪不法利得，尚不因是否為釣魚式誘
捕偵查手段即可異其認定。至其餘扣案款項，被告稱為個人 所有等語（見本院卷第62頁），卷內亦查無上開扣案款項與 被告本案犯行有關或取自其他違法行為所得之事證，爰不予 諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林芳瑜提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第十二庭 審判長法 官 吳孟潔 法 官 方星淵 法 官 江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳俐雅中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物品名稱及數量 1 新臺幣8,100元 2 愷他命1包（驗餘淨重3.4302公克，純質淨重2.4710公克，含外包裝袋1只) 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分毒品咖啡包14包（總淨重37.74公克，純質總淨重1.88公克，含外包裝袋14只） 4 蘋果廠牌、IPHONE行動電話1支