臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳宜炫
選任辯護人 王品懿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第50056號、第56131號，114年度偵字第5702號、第
5703號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、乙○○各意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別與附表 二所示之人約定交易甲基安非他命後，於附表二所示時間、 地點，以附表二所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與 附表二所示之人（交易對象、時間、地點、方式及金額，均 如附表二所載）。
二、乙○○基於意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品、第三級 毒品及第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯意，於民國113 年10月3日下午12時許，在桃園市○○區○○○街00巷00號前，以 合計新臺幣（下同）43萬6,000元之價格，向真實姓名年籍 不詳、暱稱「小天」之成年人購入附表三編號1至8所示之第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷 他命，同時無償取得附表三編號9、10所示之第二級毒品大 麻與含有混合第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯成分之菸彈而 持有之，並伺機出售牟利。
三、乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於113年10月5日下午某時，在臺 中市○○區○○路0段00巷00弄0號住所，以提供裝有第二級毒品 兼為禁藥之甲基安非他命之吸食器與劉曉梅施用之方式，無 償轉讓數量不詳之甲基安非他命與劉曉梅。
理 由
一、本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告乙○○及辯 護人於本院審理時均同意或不爭執其證據能力，迄辯論終結 前未就不爭執部分聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成 情況、取得方式，均無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 均有證據能力，俱與本案有關，經本院於審理期日踐行合法 調查程序，應認均得作為證據。
二、上揭犯罪事實，均據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，犯 罪事實一、三所載情節，亦經證人李佳芯於警詢及偵查中（ 見113偵50056卷第79-83頁、第207-210頁）、證人潘輝揚於 警詢及偵查中（見113偵50056卷第61-68頁、第179-181頁） ，與證人劉曉梅於警詢時（見113偵50056卷第55-59頁）證 述在卷，並有偵查報告、本院113年聲搜字第3175號搜索票 、南投縣政府警察局集集分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場及扣押物品照片、被告之手機內存照片、LINE通訊 軟體對話紀錄翻拍照片及附表三編號1至10「備註」欄所示 之鑑定文書附卷可稽（見113他7849卷第5-7頁，113偵50056 卷第97-103頁、第107-127頁，鑑定文書之卷證出處見附表 三編號1至10），亦有附表三編號1至15所示之物扣案可憑， 足認被告所為任意性自白均與事實相符，洵堪採信。故本案 事證明確，被告犯行均可認定，應依法論科。
三、論罪
㈠被告為犯罪事實二所載行為後，異丙帕酯、美托咪酯雖經行 政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正 為第二級毒品，惟此一毒品分級品項之變更，乃因毒品危害 防制條例本身無法逐一自為完整之規定，而藉助行政機關發 布之行政命令予以補充以完足其構成要件之空白刑法之一部 分，其補充規範之內容變更僅係事實變更，對被告行為時之 法律構成要件及處罰之判斷不生影響，非刑罰法律之變更， 無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空 白刑法填補之事實，即異丙帕酯、美托咪酯均為第三級毒品 之事實，適用法律。
㈡核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危 害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同 條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，及同條例第9條 第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種 以上之毒品罪；就犯罪事實三所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈢被告就犯罪事實一部分所為各次持有第二級毒品之低度行為 ，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯 罪事實二部分同時持有不同種類之第二級毒品，僅侵害社會 法益，應論以一罪；其持有第一級毒品、第二級毒品之低度 行為，應分別為其意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告意圖販賣而持有附表三編號10所示之菸彈中，含有第三
級毒品異丙帕酯、美托咪酯成分乙節，有衛生福利部草屯療 養院113年10月7日草療鑑字第1131000093號鑑驗書在卷可參 （見113偵50056卷第249頁），顯為混合2種以上毒品成分之 第三級毒品，被告所為即應論以毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以 上之毒品罪。公訴意旨認被告就此部分僅構成同條例第5條 第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，惟二者 基本事實同一，且經本院於審理時補充告知涉犯罪名（見本 院卷第243頁），予雙方辯論機會，應無礙被告之防禦權行 使，爰依法變更起訴法條。
㈤被告就犯罪事實二部分，係以一行為同時犯意圖販賣而持有 第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有 第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之 毒品等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以 意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈥被告所犯5罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、起訴書雖未記載被告係於犯罪事實二所載時間、地點，同時 向「小天」取得第三級毒品愷他命，並伺機出售牟利之事實 ，惟此部分與被告經起訴意圖販賣而持有海洛因、甲基安非 他命、大麻及含有混合異丙帕酯、美托咪酯成分之菸彈等犯 罪事實間，為裁判上一罪關係，資如前述，應為起訴效力所 及，本院自應併予審理。本院復已於審理時告知涉犯罪名（ 見本院卷第243頁），實質調查相關證據，予雙方辯論機會 ，應無礙於被告防禦權之行使。
五、刑之加重
㈠被告前因持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級 毒品等案件，經本院判決分別判處有期徒刑1年1月、6月確 定後，本院以109年度聲字第1938號裁定應執行有期徒刑1年 5月確定。嗣被告於110年7月29日假釋出監，於110年9月20 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（下稱前案）等情，經 檢察官予以主張及舉證，亦有法院前案紀錄表在卷可參（見 本院卷第17-30頁），足認被告於受徒刑之執行完畢後5年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌 被告因前案入監執行期間不短，不僅接受較嚴格之矯正處遇 ，亦隔絕毒品甚久，卻於前案執行完畢後5年內接連犯本案 各罪，自單純持有或施用之行為態樣提升為不法程度較高之 販賣毒品、轉讓禁藥等罪，或基於販賣意圖而持有大量、多 種毒品或混合毒品，其主觀惡性及客觀行為可責程度更甚， 顯見被告未因前案刑罰之執行知所警惕，法遵循意識及對刑 罰之感應力均屬薄弱，倘依累犯之規定加重其刑，並無使其
所受刑罰超過應負擔之罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵 害之情形，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；被告 所犯各次販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪 之無期徒刑部分，則不予加重。此外，為精簡裁判，不於主 文為累犯之諭知。
㈡被告就犯罪事實二部分所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混 合2種以上之毒品罪，固符合毒品危害防制條例第9條第3項 規定，應適用意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加 重其刑，惟其所犯該罪屬於想像競合犯中之輕罪，是仍以意 圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為據，由本院於量刑時 併予衡酌前揭事由。
六、刑之減輕
㈠被告所犯5罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並依法先加重、後減輕其刑：
⒈被告於偵查中坦承各次販賣第二級毒品犯行及意圖販賣而持 有扣案如附表三編號1至10所示之毒品等語（見113偵50056 卷第187-191頁），嗣於本院審理時亦自白全部犯行（見本 院卷第241-256頁），故犯罪事實一、二部分均應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在鼓勵行為人及時悔悟 ，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定， 兼收節省訴訟勞費之效，其正當性係求諸於被告於偵、審程 序中自白之事實。被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非 他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦 ），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處後，有鑑於被告之犯罪基本事實均為轉讓 甲基安非他命，同時符合轉讓禁藥罪及轉讓第二級毒品罪之 構成要件，僅係出於被告之行為僅侵害一個法益，為避免重 複評價之考量，而擇一適用，似不應就同一違禁物品之轉讓 行為，剝奪法律給予之減刑寬典或造成不合理差別待遇，是 從上開偵審自白規定之立法目的與規範體系、罪刑相當原則 及平等原則予以綜合斟酌，於被告犯轉讓禁藥罪且於偵查及 歷次審理中均自白之情形，仍應有上開偵審自白規定之適用 （最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告 於偵查及本院審理時均自白犯罪事實三所載轉讓禁藥犯行， 揆諸前揭裁判意旨，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕 之。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因
而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉，而對該上游人 員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。被告雖 於本院準備程序時供稱其販賣、轉讓或意圖販賣而持有之毒 品，均係取自於真實姓名年籍不詳、暱稱「小天」之人云云 （見本院卷第83頁），惟本院函詢臺灣臺中地方檢察署及南 投縣政府警察局集集分局，均據覆略以：未查獲「小天」等 語，有臺灣臺中地方檢察署114年4月2日中檢介奈113偵5005 6字第11490404840號函、南投縣政府警察局集集分局114年4 月1日投集警偵字第1140005076號函存卷可考（見本院卷第1 11-113頁），難認本案有因被告之供述而查獲其毒品來源， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其 刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時正值壯年，非 無自我謀生能力之人，且曾因施用毒品案件經刑之宣告與執 行（見本院卷第17-30頁，累犯部分不重複評價），就毒品 之危害性與違法性應無不知之理，猶無視法律禁止規定，貪 圖不法利得，多次販賣毒品牟利或無償轉讓甲基安非他命與 他人，助長毒品氾濫、嚴重影響他人身心健康與社會秩序， 及其各次提供毒品與他人之數量、有償或無償與價額等情節 ；被告另向身分不詳之人取得大量、多種毒品或混合毒品伺 機販賣，所幸該等毒品尚未流入市場即為警查獲，被告所為 均應予非難。兼衡被告犯後坦承全部犯行，其自陳之教育程 度、工作、經濟與家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一 「主文」欄所示之刑。復審酌被告於數個月內接連犯本案各 罪，均屬侵害社會法益之毒品犯罪，罪質相似，然行為態樣 、毒品種類、販賣或轉讓之對象非完全相同，被告販賣或轉 讓毒品與他人之行為，對社會治安及國民健康之影響程度顯 然較毒品仍在其持有中而尚未擴散之情形嚴重，兼衡被告之 行為所反映之人格特性、對其施以矯正之必要性等情，定其 應執行如主文所示之刑。
八、沒收
㈠犯罪事實一
⒈扣案如附表三編號11至13所示之物，均係供被告用於和李佳 芯或潘輝揚聯繫使用，或分裝交易用毒品之工具等情，經被 告於本院訊問時自承明確（見本院卷第38-39頁），均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣 第二級毒品罪項下宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號15所示現金，係被告完成犯罪事實一所載3 次毒品交易後，取得之價款等情，據被告於本院審理時供述
在卷（見本院卷第250頁），足認該筆款項係被告因犯罪事 實一所載各次販賣第二級毒品犯行獲取之犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各罪項下，就其該次 取得之價款金額宣告沒收。至附表三編號16所示之款項，經 被告否認稱：賸餘款項是我自己的工作所得等語（見本院卷 第250頁），卷內亦無積極證據證明該筆款項與本案有關， 或為被告取自其他違法行為之所得，故不予宣告沒收。 ㈡犯罪事實二
⒈沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。依據被 告於本院審理時供稱：扣案如附表三編號1至10所示毒品都 是我向「小天」購入、取得之毒品等語（見本院卷第250-25 3頁），可知附表三編號1至6、8、9所示之物分屬本案查獲 之第一級毒品、第二級毒品；附表三編號10所示之菸彈於本 院判決時，既已經行政院公告修正為第二級毒品，依上開規 定，即同屬本案查獲之第二級毒品，均應連同無法與毒品完 全析離之包裝，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，沒收銷燬之。附表三編號7所示之愷他命1包雖係第三級毒 品，然被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為已構成犯罪， 前揭第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，亦應連同無法 與毒品完全析離之包裝袋，依刑法第38條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。至上開毒品經鑑驗而耗用部 分已滅失，無需再為沒收銷燬之諭知。
⒉被告另於本院訊問時供稱：我用附表三編號13所示手機與「 小天」聯繫毒品交易事宜，這支手機是我的手機等語（見本 院卷第38-39頁），堪認附表三編號13所示之手機同屬被告 所有，供其犯如犯罪事實二所示犯行使用之物，應依刑法第 38條第2項前段規定，於其所犯該罪項下宣告沒收。 ㈢被告係將甲基安非他命裝填入其所有，且經扣案如附表三編 號14所示之吸食器，再將該等吸食器提供與劉曉梅施用，以 此方式實行犯罪事實三所載轉讓禁藥犯行等情，亦經被告於 本院訊問及審理時坦認在卷（見本院卷第38-39頁、第250頁 ），足認上開物品均屬被告所有，供其為轉讓禁藥犯行所用 之物，均應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯該罪項 下宣告沒收。
㈣扣案如附表三編號17至20所示之物雖均為被告所有，然依卷 內證據資料，尚無從認定該等物品與本案有關，故均不宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日 刑事第十七庭 審判長法 官 湯有朋 法 官 黃品瑜 法 官 鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛美怡中 華 民 國 114 年 8 月 15 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至2分之1。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一
編號 事實 主 文 1 犯罪事實一，附表二編號1 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表三編號11至13所示之物及犯罪所得新臺幣陸仟元，均沒收之。 2 犯罪事實一，附表二編號2 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號11至13所示之物及犯罪所得新臺幣叁仟元，均沒收之。 3 犯罪事實一，附表二編號3 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號11至13所示之物及犯罪所得新臺幣叁仟元，均沒收之。 4 犯罪事實二 乙○○犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表三編號1至6、8至10所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三編號7、13所示之物，均沒收之。 5 犯罪事實三 乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號14所示之物，沒收之。
附表二：民國/新臺幣
編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易毒品種類、金額及數量 1 李佳芯 113年8月10日下午2時許 臺中市○○區○○路000號之銘記牛肉麵店旁 乙○○於112年8月10日下午2時許前某時，使用FaceTime、LINE通訊軟體與李佳芯聯繫，約定以6,000元之價格交易甲基安非他命後，於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包與李佳芯，並收取6,000元。 2 潘輝揚 113年9月6日中午某時 臺中市○○區○○路0段00○00號之統一超商祥順門市 乙○○於113年9月6日中午前某時，使用LINE通訊軟體與潘輝揚聯繫，約定以3,000元之價格交易甲基安非他命後，於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包與潘輝揚，並收取3,000元。 3 113年9月8日下午10時30分許 臺中市○○區○○路0段00巷00弄0號附近巷口某處 乙○○於113年9月8日下午10時30分許前某時，使用LINE通訊軟體與潘輝揚聯繫，約定以3,000元之價格甲基安非他命後，於左列時間、地點，交付甲基安非他命1包與潘輝揚，並收取3,000元。
附表三
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 海洛因5包（含包裝袋5只） ⒈米白色粉末，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重175.61公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 2 海洛因4包（含包裝袋4只） ⒈淡米黃色粉塊狀，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重6.24公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 3 海洛因1包（含包裝袋1只） ⒈米黃色粉塊狀，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.34公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 4 海洛因5包（含包裝袋5只） ⒈米白色粉塊狀，均含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重75.70公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 5 海洛因1包（含包裝袋1只） ⒈深米黃色粉塊狀，含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.37公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 6 甲基安非他命1包（含包裝袋1只） ⒈碎塊狀，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.07公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 7 愷他命1包（含包裝袋1只） ⒈白色粉末，含第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重0.32公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913310號鑑定書（見本院卷第193-196頁） 8 甲基安非他命16包（含包裝袋16只） ⒈含第二級毒品甲基安非他命成分，總純質淨重74.496公克 ⒉欣生生物科技股份有限公司114年6月25日純度鑑定報告書（見本院卷第237頁） 9 大麻3包（含包裝袋3只） ⒈均含第二級毒品大麻成分，驗餘淨重8.62公克 ⒉法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月4日調科壹字第11423913320號鑑定書（見本院卷第199-202頁） 10 菸彈7顆 ⒈經以溶洗方式進行檢驗含第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯成分（嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品） ⒉衛生福利部草屯療養院113年10月7日草療鑑字第1131000093號鑑驗書（見113偵50056卷第249頁） 11 電子磅秤1臺 12 分裝袋1包 13 蘋果廠牌iPhone13型號手機1支 14 吸食器2組 15 現金1萬2,000元 被告完成犯罪事實一所示3次毒品交易後所得價款 16 現金4,200元 17 蘋果廠牌不詳型號手機1支 18 注射針筒1支 19 靜脈軟管1根 20 電子菸吸食器1支