臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1755號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖修賢
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第36982號）及移送併辦（113年度偵字第55461號），
本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○（通緝中，由本院另行審結）與年籍、姓名均不 詳，通訊軟體微信（下稱微信）暱稱為「🔥50嵐 🔥24H」之 「林心愉」均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N- 二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，均不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟共 同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、 販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「林心愉」於民國113年5月 下旬某日起，以微信暱稱「🔥50嵐🔥24H」著手刊登販賣混 合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）及第三級毒品愷他命之廣 告伺機販售，並推由丙○○、乙○○（以扣案如附表二編號4所 示之手機作為聯繫工具）負責駕車與購毒者交易毒品並收受 對價。嗣經員警網路巡邏發現上開廣告，遂佯裝為購毒者， 分別於附表一「接洽時間」欄所示之時間，向「林心愉」表 示以附表一所示之金額購買如附表一所示之毒品後，「林心 愉」遂指示丙○○、乙○○分別於附表一「交易時間」欄所示之 時間，至附表一所示之地點，販賣如附表一所示之毒品予警 方，惟均因員警無購買真意而未遂，其中附表一編號2部分 經員警當場查獲，並扣得如附表二所示之物，始悉全情。二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證 據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違
法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪 事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案 被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，並有附表三所示之證據資料在卷可稽，復 有如附表二編號1至4所示之物扣案可證。足認被告之自白與 事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年 度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中自 承：本案每販賣毒咖啡包一包有新臺幣（下同）100元酬勞 ，每販賣愷他命1包有400元酬勞等語（偵36982卷第51頁） ，是被告主觀上就本案有營利之意圖等情，堪可認定。 ㈢基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販 賣或意圖販賣而持有。又毒品危害防制條例第9條第3項規定 ：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑 至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之 毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一 規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查， 被告就犯罪事實一附表一編號1部分販賣之毒咖啡包，經鑑 驗結果，有二種第三級毒品成分（毒品成分詳如附表二編號
1「毒品鑑驗情形」所示），係於同一包裝內摻雜調合二種 以上毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所 稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。
㈡俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院 85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決 意旨參照）。查被告基於販賣營利之意圖，先取得如附表二 編號1、2所示之毒品伺機販售，並由「林心愉」與喬裝成購 毒者之警方聯繫毒品交易事宜後，由被告與同案被告乙○○於 犯罪事實一附表一編號1、2（下稱附表一編號1、2）所示之 交易時間、地點，前往赴約交易，繼續實行販賣毒品之構成 要件行為，但因喬裝成購毒者之警方並無實際收受毒品之真 意，事實上無法完成買賣毒品之行為而未遂。
㈢核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其 意圖販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所 吸收；其持有第三級毒品純質淨重逾法定數量之低度行為， 亦應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第55461號移送併 辦部分，與起訴部分核屬同一案件，本院自得併予審理。 ㈤被告與同案被告乙○○、「林心愉」就上開犯行具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥被告就附表一編號1部分係以一行為同時犯上開數罪，應依想 像競合犯規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪處斷。
㈦公訴意旨雖未就被告所犯附表一編號1部分論以毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然公訴 意旨就此部分既有於起訴書犯罪事實一㈠載明被告除與同案 被告乙○○著手販賣毒咖啡包外，亦同時著手販賣第三級毒品 「愷他命」予員警，足認此部分業經檢察官提起公訴，且與 被告此部分所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及， 本院自得併予審理。
㈧刑之加重與減輕之說明：
⒈被告就附表一編號1部分所犯販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加 重其刑。
⒉被告就附表一編號1、2所為，均已著手於販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品犯行之實行，惟因佯 裝為買家之警方自始欠缺購毒真意而不遂，均為未遂犯，爰 均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。並就附表一編號1部 分依法先加後減之。
⒊被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂及販賣第三級毒品未遂 之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑，並依法遞減輕之。
⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被 告未提供毒品來源相關身分及資訊以供查緝，故未因被告供 述查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣臺中地方檢察署113年1 2月17日中檢介忠113偵36982字第1139156909號函可參（本 院卷第37頁），是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第 1項規定，減輕或免除其刑。
⒌至辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院考量被 告為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂及販賣第 三級毒品未遂犯行，對於社會危害甚深，犯罪情節非輕，又 被告犯行均已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17 條第2項規定遞減其刑，經衡酌均已無情節輕微，若科以最 低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑 。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人， 知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命 均為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重 傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟販賣毒咖啡包、愷他命 以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒 者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟念及被告均 坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量被告持有、販賣毒品（未 遂）之數量、金額及犯罪之動機、手段、情節、分工、危害 ，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況暨其前科 素行等一切情狀，就被告所犯量處如附表一主文欄所示之刑 。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌 被告所犯上開各罪，均係違反毒品危害防制條例之侵害社會 法益犯罪，犯罪時間集中於113年7月9日當天，販毒未遂之
對象均為喬裝為購毒者之員警，犯罪手段均類似，如以實質 累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）， 爰考量上情，就被告所犯如附表一各罪所處之刑，定其應執 行刑如主文所示。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1、2所示之物，分別係供被告犯如附表一 編號1所示犯行販賣所用之混合二種以上之第三級毒品及第 三級毒品；扣案如附表二編號2所示之物，係供被告犯如附 表一編號2所示犯行販賣所用之第三級毒品（鑑驗結果詳如 附表二編號1、2「毒品鑑驗情形」所載），均屬於違禁物， 應依刑法第38條第1項規定，分別於被告所犯如附表一編號1 、2所示犯行之罪刑項下，宣告沒收。另包裝上開毒品之包 裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同違禁物，一併沒收之；至於送驗耗損部分之毒品 因已滅失，爰不另予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號3所示之7100元，經被告於警詢中供承是要 「回款給上面」的販毒所得（偵36982卷第41頁），核與同 案被告乙○○於偵訊中供述相符（偵36982卷第184頁），足認 此7100元乃係取自其他違法行為所得，應依毒品危害防制條 例第19條第3項規定，於被告所犯最後一次犯行即附表一編 號2所示罪刑項下，宣告沒收。
㈢至扣案如附表二編號4所示之手機1支，屬同案被告乙○○所有 ，應由本院另為適法處理；扣案如附表二編號5所示員警交 付之6400元（員警就附表一編號1部分使用之餌鈔），業經 員警取回（偵36982卷第107頁），且員警本無交易真意，自 難認該6400元屬於被告之犯罪所得而應予沒收，併此敘明。四、同案被告乙○○部分，由本院另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林芳瑜提起公訴暨移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日 刑事第十九庭 審判長法 官 何紹輔 法 官 黃麗竹 法 官 蔡有亮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳任鈞中 華 民 國 114 年 8 月 13 日【附錄法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表一】
編號 接洽時間（民國） 交易時間（民國） 交易地點 交易金額（新臺幣） 交易毒品 主文 1 113年7月9日19時25分許 113年7月9日20時24分許 臺中市○區○○路000巷0號 6400元（即扣案如附表二編號5所示之物） 混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包6包、第三級毒品愷他命1包 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至2所示之物均沒收。 2 113年7月9日21時31分許 113年7月9日22時21分許 臺中市南區學府路135巷及信義南街81巷口 4200元（員警未交付） 第三級毒品愷他命3包 丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號2至3所示之物均沒收。 【附表二】
編號 扣押物名稱及數量 毒品鑑驗情形 沒收情形 卷證出處 1 毒咖啡包（辛普森圖案）6包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重為1.3205公克 沒收 衛生福利部草屯療養院鑑定書113年7月10日草療鑑字第1130700204號、113年7月16日草療鑑字第1130700205號鑑驗書（偵36982卷第219、223頁） 2 晶體4包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品愷他命成分，推估愷他命總純質淨重至少（按：僅推估其中3包）為7.0752公克 沒收 衛生福利部草屯療養院鑑定書113年7月10日草療鑑字第1130700204、0000000000號、113年7月16日草療鑑字第1130700205號、113年7月18日草療鑑字第1130700207號鑑驗書（偵36982卷第219、223、225頁） 3 新臺幣7100元 無 沒收 4 iPhone 8手機1支(IMEI:000000000000000) 無 由本院另行處理 5 新臺幣6400元 無 不沒收 【附表三】
壹、供述證據 【被告供述】 一、被告乙○○ 113.7.9警詢筆錄（偵36982卷第67-71頁） 113.7.10警詢筆錄（偵36982卷第73-79頁） 113.7.10偵訊筆錄【具結】（偵36982卷第179-185頁；他卷第 25-31頁） 二、被告丙○○ 113.7.9警詢筆錄（偵36982卷第31-35頁） 113.7.10警詢筆錄（偵36982卷第37-57頁） 113.7.10偵訊筆錄【具結】（偵36982卷第189-193頁；他卷第 35-39頁） 114.2.6準備程序筆錄（本院卷第61-68頁） 114.7.16審理程序筆錄（本院卷第155-168頁） 貳、書證 【113年度偵字第36982號卷】 1.指認犯罪嫌疑人紀錄表 ⑴丙○○指認林心愉（偵36982卷第59-65頁） ⑵乙○○指認林心愉（偵36982卷第81-85頁） 2.TELEGRAM群組「鐵牛運功散 6/18 情境農場」對話紀錄截圖（偵36982卷第87-88頁） 3.臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄及扣押物品目錄表 ⑴113年7月9日20時24分、受執行人：丙○○、執行處所：臺中市○區○○路000巷0號前（偵36982卷第89-94頁） ⑵113年7月9日22時21分、受執行人：乙○○、丙○○、執行處所：臺中市南區學府路135巷與信義南街81巷口（偵36982卷第99-103頁） 4.乙○○之自願受搜索同意書（偵36982卷第97頁） 5.警員尤銘琨出具之贓物認領保管單（偵36982卷第107頁） 6.扣案物品照片（偵36982卷第109頁） 7.警方喬裝買家與微信帳號「🔥50嵐 🔥24H」對話紀錄截圖（偵36982卷第111-123頁） 8.113年7月9日現場蒐證畫面照片（偵36982卷第125-127頁） 9.微信帳號「🔥50嵐 🔥24H」113年7月9日之推撥之毒品交易廣告（偵36982卷第129-133頁） 10.衛生福利部草屯療養院鑑驗書 ⑴113年7月10日草療鑑字第1130700204號鑑驗書（偵36982卷第219頁） ⑵113年7月16日草療鑑字第1130700205號鑑驗書（偵36982卷第221頁） ⑶113年7月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵36982卷第223頁） ⑷113年7月18日草療鑑字第1130700207號鑑驗書、鑑定人結文（偵36982卷第225頁） 【113年度他字第5486號卷】 1.員警於113年6月17日出具之偵查報告（他卷第7-9頁） 2.微信帳號「🔥50嵐 🔥24H」113年5月27至29日於微信上向不特定人發送之販賣毒品廣告（他卷第11-15頁） 【113年度偵字第55461號卷】【移送併辦】 1.臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第5882號扣押物品清單、贓證物款收據、扣案物品照片（偵55461卷第155-156、161頁） 2.臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、扣案物品照片 ⑴113年度保管字第6641號（偵55461卷第177、183頁） ⑵113年度安保字第1660號（偵55461卷第185、199-200頁） 3.乙○○之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號C00000000）、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵55461卷第115、123、127頁） 4.丙○○之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號C00000000）、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵55461卷第117、125-126頁）