臺灣桃園地方法院民事判決
114年度重訴字第100號
原 告 陳展佳
即反訴被告
訴訟代理人 翁瑞麟律師
涂鳳涓律師
被 告 蔡得時
即反訴原告
訴訟代理人 張峻瑋律師
林珊玉律師
被 告 蔡如春
即反訴原告
上二人共同
訴訟代理人 吳俊昇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月14
日辯論終結，判決如下：
主 文
一、如附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告蔡如春應將如附表編號一所示之抵押權登記予以塗銷。
三、如附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在。
四、被告蔡得時應將如附表編號二所示之抵押權登記予以塗銷。
五、本訴訴訟費用由被告負擔。
六、反訴原告之訴駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第
255條第1項第3款所明定。是查，原告起訴原係請求被告分
別塗銷如附表編號一、二所示系爭抵押權一、二之登記，後
於民國114年4月8日當庭以言詞擴張請求確認系爭抵押權一
、二所擔保之債權均不存在(參本院卷第51），核屬擴張應
受判決事項之聲明，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文
。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項
危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係
成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決
之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非
不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第12
40號判例要旨參照）。本件原告主張如後述系爭土地為其所
有，其上之系爭抵押權一、二所擔保之債權均不存在，並請
求塗銷該等抵押權登記，是顯見該抵押權擔保之債權是否存
在，將影響原告所有土地上系爭抵押權一、二登記得否塗銷
一事，其私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由
確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起確認之訴
部分，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，
如專屬於他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽
連者，不得提起，民事訴訟法第259、260條第1項分別定有
明文。是查，原告係主張其為後述系爭土地之所有權人，請
求被告分別將系爭土地上抵押權一、二之登記加以塗銷，而
被告即反訴原告則基於借名登記契約之法律關係，於114年4
月8日當庭提出反訴起訴狀，各請求原告移轉如後述系爭土
地所有權1/5登記予被告(即各移轉桃園市○○區○○段000地號
土地應有部分1/30【1/6÷5】予被告，參本院卷53頁、第59
頁至第71頁)。經核原告所提起之本訴與被告所提反訴，乃
分別主張為同一土地之所有權人，或可請求移轉該土地登記
為所有權人，並基於該等主張互為請求，可認本訴與反訴間
之原因事實及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟或證
據資料均可相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考
量，應認被告所提之反訴，與前揭規定相合，亦應准許。原
告就此主張該反訴與本訴之訴訟標的不相牽連，而為不合法
一節，即無足採。另為免混淆，以下就反訴原告仍稱被告，
就反訴被告仍稱原告，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告部分：
㈠就本訴部分主張：
⒈原告於71年7月15日以繼承為原因，而登記取得坐落於桃園市
○○區○○段000地號土地(下稱160地號土地)應有部分1/6所有
權(下稱系爭土地)，被告蔡如春後則設定為系爭土地之第一
順位抵押權人(下稱抵押權一，詳如附表編號一所示)、被告
蔡得時後亦設定為系爭土地之第二順位抵押權人(下稱抵押
權二，詳如附表編號二所示)，然在設定抵押權時，兩造所
各自約定之借款債權，被告二人均未交付借款，故系爭抵押
權一、二實無擔保之債權存在，故原告自得基於系爭土地所
有權人之地位，依民法第767條第1項之規定，請求確認系爭
抵押權一、二所擔保之債權不存在，並請求被告蔡如春、蔡
得時分別塗銷系爭抵押權一、二之登記。
⒉至被告蔡如春前曾為原告所代墊之死會會款債權，及原告向
被告蔡得時所為之借款債權，已經原告將原告在160地號土
地上所興建鐵皮屋之租金交予被告收取部分加以抵償，而該
等借款債權均係在系爭抵押權一、二設定前所為之借款，並
非抵押權一、二所擔保之債權。
⒊再縱認系爭抵押權一、二確有擔保之債權存在，然系爭抵押
權一之存續期間乃不定期限，惟原告已依民法第881條之5第
1、2項之規定，以114年4月29日民事準備狀繕本之送達被告
之日起經15日而加以確定，而被告已於114年5月1日收受該
繕本無誤，故該最高限額800萬元之抵押權一即已確定。再
原告與被告蔡如春就系爭抵押權一所擔保之債權並未訂約，
被告蔡如春自可隨時請求清償，故就該抵押權登記日起即86
年5月10日起至101年5月9日，即已時效消滅，復經5年，被
告蔡如春仍未實行抵押權，依民法第880條之規定，該抵押
權一即消滅，原告自得請求確認系爭抵押權一所擔保之債權
不存在，並請求被告蔡如春塗銷抵押權一之登記。至系爭抵
押權二之存續期間至109年3月5日止，故該最高限額1,200萬
元之抵押權二已確定，又原告與蔡得時就抵押權二所擔保之
債權並未訂約，被告蔡得時可隨時請求清償，故就該抵押權
登記日起即89年3月8日起至104年3月7日止，即已時效消滅
，復經5年，被告蔡得時仍未實行抵押權，依民法第880條之
規定，該抵押權二即消滅，則原告自得請求確認系爭抵押權
二所擔保之債權不存在，並請求被告蔡得時塗銷系爭抵押權
二之登記。
⒋並聲明：如主文第1至4項所示。
㈡就反訴部分答辯：
⒈原告並未就系爭土地與被告二人、陳典明、蔡典謨、陳文章 等人(下稱陳典明五兄弟)成立借名登記契約，原告仍為系爭 土地之實質及登記所有權人，否則原告、被告二人及陳文章 、陳典明之配偶羅春蘭、蔡典謨等人怎麼會於103年5月4日 在原告住處所召開之會議中，還討論各兄弟就160地號土地 各自持分1/6，並約定由超出持分者之被告蔡如春、蔡得時 付出土地使用租金，以每坪租金90元計算..等，原告更持續 繳納系爭土地之地價稅，由此均足證被告所稱之借名登記契 約並不存在，被告再據以終止該契約及依民法第541條、第1 79條及第767條之規定，反訴請求原告移轉系爭土地各1/5權 利予被告二人，即無理由。
⒉並聲明：被告之反訴應予駁回。
二、被告部分：
㈠就本訴部分答辯：
⒈兩造之父、母親分別為陳永東（已於94年1月23日死亡)、蔡 玉蘭(已於70年9月6日死亡)，其等並生育訴外人陳典明(長 男)、蔡典謨(次男)、陳貴珍(長女)、蔡美汝(次女)、原告 陳展佳(三子)、被告蔡如春(四子)、訴外人陳文章(五子)、 被告蔡得時(六子)、陳娟娟(三女)等9名子女。再系爭160地 號土地原為兩造之母所有，嗣母親死亡後，該土地即由6名 兒子共同繼承，至3名女兒及兩造之父則均拋棄繼承，故該 土地即由原告與其他兄弟各取得應有部分1/6之權利，原告 即因此取得系爭土地之所有權登記。
⒉原告原係創宏金屬工業有限公司(下稱創宏公司)之負責人， 但於80年間因經營不善、負債累累，積欠高額債務，致財務 發生困難，故在160地號土地上搭建約520坪之鐵皮屋及約22 6坪之鐵皮屋各一間後，即將創宏公司之工廠自新北市遷至2 26坪之鐵皮屋內，另將520坪的鐵皮屋隔成數間廠房對外出 租收取租金。原告後因無力繳納死會會款，即央求被告蔡如 春代為繳納每月約26萬元上下之會款，金額達數百萬元，後 原告為擔保該債務之清償，即於86年5月10日將系爭土地設 定系爭抵押權一予被告蔡如春。後因原告之資金缺口過大， 乃向兩造父親陳永東求救，陳永東遂將其名下與160地號土 地相鄰之桃園市○○區○○段000地號土地(下稱179地號土地)加 以變賣，並將變賣所得交予原告清償原告之債務，但此舉即 已損及陳永東其餘兒子對179地號土地之繼承期待權，且陳 永東並恐原告就系爭土地之所有權會遭原告債權人拍賣或經 原告變賣，故要求原告將系爭土地設定抵押權二予被告蔡得 時。
⒊嗣於91年間，原告再向兩造父親陳永東求救，陳永東即於91年1月20日召開家庭會議(下稱系爭家庭會議)，表示因179地號土地變賣所得已交原告清償個人債務，原告亦將系爭土地設定最高限額抵押權予被告二人，基於維持兄弟感情，即於會議中達成協議，約定原告不得再對系爭土地主張所有權。至原告在160地號土地上所搭建之2間鐵皮屋，本由原告自行收租，但因原告前向蔡典謨、陳文章及被告二人借款，故原告乃於會議中同意將鐵皮屋全部移轉此4人，租金亦由此4人收取，而抵銷原告積欠此4人之債務。另兩造父親陳永東名下坐落於桃園市○○區○○段000地號土地交由原告處分，另坐於桃園市龜山區大湖段土地則交由陳永東剩餘5名兒子處分。但因蔡典謨、陳文章及被告二人恐2間鐵皮屋若全交由其等收租，原告恐難以生存，故其等則保留226坪之鐵皮屋讓原告收租，及在160地號土地上之貨櫃屋經營檳榔攤。 ⒋再原告既已經系爭家庭會議決議原告不得再對系爭土地主張 所有權，故原告就系爭土地之所有權，即應陳典明五兄弟取 得，故以此可認原告與陳典明五兄弟就系爭土地成立明示或 至少默示借名登記之法律關係，即將土地繼續登記在出名人 即原告名下，故原告既已非系爭土地之實質所有權人，僅為 出名人，原告自不得對被告二人主張所有權人之權利，而不 得依民法767之規定，提起本訴，請求塗銷系爭抵押權一、 二之登記。
⒌況縱認原告未與被告二人就系爭土地成立借名登記之法律關 係，然系爭抵押權一、二所擔保之債權仍存在，原告所提之 本訴仍無理由：
⑴就抵押權一部分：
①被告蔡如春前為原告代為繳納每月死會會款26萬元上下，金
額達數百萬元，故原告始於86年5月10日將系爭土地設定系 爭抵押權一予被告，該部分借款債權並未約定清償期，原告 亦未曾實際清償過，原告後係以系爭土地來抵債(以下稱此 部分為甲死會會款借款債權、甲債權)。
②因兩造之父陳永東將其名下179地號土地變賣所得為原告清償 數千萬債務，原告乃對陳永東其餘男姓繼承人即陳典明五兄 弟負有「因陳永東出賣179地號土地，兄弟可得分配之價款 借給原告清償債務之價金返還義務」，故系爭抵押權一所擔 保之債權即包括此部分原告應返還被告蔡如春之價金返還債 權在內(以下稱此部分為乙價金返還請求債權、乙債權)。 ③原告既與陳典明五兄弟就系爭土地成立借名登記契約，但原 告卻違反其與借名人之內部約定，於113年9月9日擅將借名 登記之系爭土地設定如附表編號三所示抵押權三予訴外人呂 芳文並為預告登記，顯已違反「借名契約終止後，返還借名 標的物與借名人之給付義務」，乃侵害對借名人即陳典明五 兄弟之借名登記返還請求權，應有債務不履行之規定適用， 而致該返還請求權陷於給付不能，故被告蔡如春即得類推適 用民法第544條之規定，請求原告負損害賠償之責。且因系 爭抵押權一係設定在民法最高限額抵押權於96年3月間增訂 之前，當時設定登記時就債務種類部分並無制式登記之欄位 ，故雖抵押權登記內容未記載上開損害賠償請求權為擔保債 權，該債權仍可認屬系爭抵押權一擔保之範圍內（以下稱此 部分為丙損害賠償請求債權、丙債權）。該部分債權之消滅 時效即應自113年9月9日起算，迄今仍未逾10年(事實發生日 )或2年(被告蔡如春知悉日)之時效期間，而無原告所稱民法 第880條之適用。
⑵就抵押權二部分：
因兩造之父陳永東將其名下179地號土地變賣所得為原告清 償數千萬債務，原告乃對陳永東其餘男姓繼承人即陳典明五 兄弟負有「因陳永東出賣179地號土地，兄弟可得分配之價 款借給原告清償債務之價金返還義務」，故要求原告將系爭 土地設定1,200萬元之系爭抵押權二予被告蔡得時，系爭抵 押權二所擔保之債權即包括此部分原告應返還被告蔡得時之 價金返還債權(以下稱此部分為丁價金返還請求債權、丁債 權)。
⒍並聲明:原告之訴駁回。
㈡就反訴部分主張：
⒈原告就系爭土地之權利，既已與陳典明五兄弟成立借名登記 契約，已如上述，但原告卻見土地價格上漲，父親、長兄、 五弟均已死亡，二哥蔡典謨復已出賣對160地號土地之應有
部分，且未參與家庭會議，就「原告對於系爭土地已無所有 權」之事實，除兩造外已死無對證，竟恃兄長之身分要求被 告二人塗銷系爭抵押權一、二之登記，而將系爭土地設定如 附表編號三所示第三順位抵押權(即系爭抵押權三)予訴外人 呂芳文，且為預告登記，已損害被告之權益，而有違反受任 人忠實義務之情形，被告即以114年4月8日所提出之民事答 辯暨反訴起訴狀終止與原告間之借名登記契約關係。 ⒉再原告與被告二人間就系爭土地之借名登記契約既經被告終 止在案，則被告自得類推適用民法第541條之規定請求原告 各移轉系爭土地應有部分各1/5予被告二人。又被告既已終 止該借名登記契約，則原告繼續保有系爭土地之所有權登記 即屬無法律上之原因，則被告亦得依民法第179條之規定， 請求原告移轉系爭土地所有權登記。另被告二人始為系爭土 地各1/5之真正所有權人，故被告亦得依民法第767條之規定 ，請求原告移轉登記。
⒊並聲明：原告應各移轉系爭土地1/5之所有權登記(即160地號 土地應有部分1/30)予被告二人。
三、不爭執事項：
㈠原告確於71年7月15日因繼承之原因，而取得系爭土地所有權 登記，被告蔡如春並於86年5月10日登記為系爭土地抵押權 一之抵押權人、被告蔡得時則於89年3月8日登記為系爭土地 抵押權二之抵押權人，另訴外人呂芳文則於113年9月9日為 預告登記及登記為系爭土地之第三順位抵押權人(詳細抵押 權一、二、三及預告登記之內容均參附表所示)，有系爭土 地之一類登記謄本附本院卷第15頁至第17頁所示。 ㈡兩造之父親陳永東前於88年12月2日將其名下坐落於桃園市○○ 區○○段000地號土地出售予訴外人陳金泉，此有該土地異動 索引資料附本院卷第119頁可參。
四、本院判斷：參酌兩造上開就本訴及反訴之陳述，可知本案本 、反訴之爭點即為：㈠系爭抵押權一、二所擔保之債權為何 ？該等抵押權擔保之債權是否存在？㈡原告是否有與陳典明 五兄弟就系爭土地成立借名登記契約？㈢原告本訴請求是否 為有理？㈣被告反訴請求是否為有理由？茲分述如下： ㈠系爭抵押權一、二所擔保之債權為何？該等抵押權擔保之債 權是否仍存在？
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓予，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文。再按「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。」，此有最高法院105 年度台上字第798 號民事判決、104 年度台上字第208 號民事判決、103 年台上字第1679號判決均可參照。再原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，雖為被告二人所否認，並以前詞置辯。惟按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照。故抵押人之債權人對抵押權人提起塗銷抵押權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。故本件應由被告二人就兩造間有成立消費借貸法律關係及其他關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實），且該等債權確屬系爭抵押權一、二擔保範圍內等情負舉證之責，合先敘明。 ⒉就系爭抵押權一部分：
①被告蔡如春主張其與原告間有甲死會會款借款債權存在，被 告對此並提出附表一代墊金額明細表為證(參本院卷第143頁 至第149頁)，而就此等代墊款借款債權確曾存在一事，雖為
原告所不否認，但原告否認上開明細表為真(參本院卷第170 頁)，更否認此甲死會會款借款債權屬系爭抵押權一之擔保 範圍，然不論該等債權是否在抵押權一擔保範圍內，但因原 告與被告蔡如春均認此等債權，業經原告將其所興建鐵皮屋 之租金債權交予被告蔡如春收取而加以抵銷清償完畢，故應 認該甲死會會款借款債權實際上已經清償而不存在，當無從 再為系爭抵押權一所擔保之債權。
②被告蔡如春主張其與原告間另有乙價金返還請求債權存在， 且該部分亦屬系爭抵押權一所擔保之範圍內。然查，原告業 已否認有此等債權存在，更否認係屬抵押權一擔保之範圍內 ，再兩造父親陳永東處分其所有179地號土地，乃係本於所 有權人之自為處分，陳永東將處分後的價金為原告清償債務 ，亦係其可自由處分之權利，縱被告二人為陳永東之繼承人 ，亦不可能於陳永東將處分179地號土地所得買賣價金為原 告清償債務時或之後，原告即因此對被告二人及其他兄弟均 負有「繼承人可得分配之價款借給原告清償債務之價金返還 義務」，且該等情狀亦非屬民法第1173條所規定之「繼承人 中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有 財產之贈與者」之情形，縱勉強認定屬因「營業」而獲贈， 依法亦僅係將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財 產中，為應繼遺產，並應於遺產分割時，由該繼承人之應繼 分中扣除該贈與時之贈與價額，要非可認被繼承人於贈與時 ，被繼承人之其他繼承人即可對受贈人主張權利。是被告蔡 如春所述陳永東於88年12月2日變賣179地號土地所得價金係 為原告清償債務一情若為真，亦無法認原告因此對被告蔡如 春、蔡得時及其他兄弟產生借款返還請求權。是被告蔡如春 主張對原告有此債權存在，且屬系爭抵押權一所擔保之範圍 內，均屬無據。至被告雖再提出原告於「六兄弟」之群組內 之對話內容(參本院第151頁至153頁)，用以說明原告亦自承 「至於貳仟萬的設定，我當年是擔心債權人要我吐出這持分 地來設定日後影響兄弟的權利，而相信弟弟拿印鑑給你們設 定，今你和得時自以為可以分配來把持....」等語，表示確 有所謂「兄弟可得分配之價款借給原告清償債務之價金返還 義務」存在一事，然此為原告所否認，且依上開對話文義觀 之，似表示原告與被告二人並無債權債務存在，純粹為避免 原告債權人取得系爭土地之權利，始交由被告二人設定系爭 抵押權一、二之意，並無法證明有被告上開所謂「兄弟可得 分配之價款借給原告清償債務之價金返還義務」存在一事。 況原告所取得之系爭土地，僅為160地號土地之應有部分1/6 ，其餘共有人即為陳典明五兄弟，是若系爭土地出售他人或
設定抵押權予陳典明五兄弟以外之人，將來仍有遭拍賣之可 能，如果確有非陳、蔡家親屬成為新共有人之情形，如此新 共有人即有可能請求分割160地號土地，此確亦屬影響兄弟 權利之情形，是被告以此對話內容作為抵押權擔保債權確實 存在部分之證明，亦不足採。
③另被告再主張原告確與陳典明五兄弟就系爭土地成立借名登 記契約，但原告卻於113年9月6日、113年9月9日分別將系爭 土地為預告登記及設定系爭抵押權三予訴外人呂芳文，而有 害於該借名登記法律關係之返還請求權等語，此為原告所否 認。而本院亦無法認定兩造間有上開所稱之借名登記法律關 係存在(詳如後述)，故被告蔡如春再主張有此等債權存在， 且可認屬系爭抵押權一擔保之債權，自屬無據。況縱有該等 債權存在，但此等債權之成立係因為原告與第三人間之偶然 設定行為所生，更非基於長期或繼續性之交易、融資而生， 亦非經原告與蔡如間達成合意而成立，故本院實難認原告與 被告蔡如春有「將此債權列入系爭抵押權一所擔保之範圍內 」之合意，亦難認有如被告蔡如春所稱可將「可預見之上開 損害賠償請求權」列入擔保債權金額最高限額800萬元之擔 保債權範圍內之可能。
⒊就抵押權二部分：
被告所述陳永東於88年12月2日變賣179地號土地所得價金係 為原告清償債務一情若為真，亦無法認原告因此對被告蔡如 春、蔡得時產生乙、丁價金返還請求債權，誠如前述，是被 告蔡得時主張對原告有此債權存在，且屬系爭抵押權二所擔 保之範圍內，均屬無據。
⒋綜上可認，就系爭抵押權一、二之債權確定前，確無被告所 謂之抵押權擔保債權存在，該部分原告主張洵可認定。 ㈡原告是否有與陳典明五兄弟就系爭土地成立借名登記契約？ ⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民 法第759 條之1第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段 亦規定甚明。次按借名登記契約，乃當事人約定一方將自己 之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他 方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借 名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。當事人主 張借名登記契約者，應就該借名登記之事實負舉證責任。負 舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實， 雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實 與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其 關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之
要件事實為真實者，始克當之，不得僅以推測之詞作為認定 之依據，否則即屬違背證據法則。又民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院109年台上字第123號民事判決意旨參照）。 ⒉被告主張原告有與陳典明五兄弟就系爭土地成立借名登記契 約，訴外人陳典明、蔡典謨、陳文章及被告二人就系爭土地 之權利各為1/5(即對160地號土地應有部分比例各為1/30)， 已經原告否認，則被告即應就該借名登記之法律關係存在一 事，負舉證之責。是查：
⑴被告並不否認兩造母親過世時，伊所遺留之160地號土地由兩 造與陳典明五兄弟共計六人一同繼承，每人繼承之應有部分 各為1/6，故原告即因此於71年7月15日取得系爭土地之所有 權，此亦如不爭執事項所載，是足認系爭土地之所有權人於 71年7月15日確為原告無誤，且系爭土地迄今仍登記為原告 所有，故關於此部分地價稅由原告繳納部分，乃係依法所為 之處置，與借名登記成立與否無關，兩造就此部分之爭執即 毋庸再為論斷，合先敘明。
⑵再被告主張就系爭土地已與原告成立借名登記契約，意即將 原屬原告所有之系爭土地，由原告移轉所有權予陳典明五兄 弟，並由原告任出名人而繼續登記在原告名下。是被告即須 證明原告有移轉系爭土地予陳典明五兄弟等人，且為其等出 名登記為系爭土地所有權人等情確實存在。
⑶經參被告所提出且經原告不否認其形式上真正之「家庭會議 紀錄」，其上所載時間為91年1月20日，至出席人員雖記載 有陳永東、陳典明、陳文章、原告陳展佳、被告蔡如春、蔡 得時，但陳永東並未其在紀錄上簽名，則陳永東是否有同意 該會議所載內容，已有可議。再縱認被告所稱之借名登記契 約之當事人不包括陳永東，故陳永東是否出席並不影響該借 名登記契約成立與否，然被告既係以該紀錄做為原告有與陳 典明五兄弟成立借名登記契約之意思表示合致之證明，但五 兄弟中之蔡典謨於當日並未出席，則如何成立被告所稱之借 名登記契約，是據此已難認被告該部分主張為真實。 ⑷再者，關於該會議紀錄③三哥1/6持分設定事項，係記載「父親先前處理約壹仟貳佰餘坪交由三哥處理事情一事，三哥已交付名下1/6由蔡如春、蔡得時設定質押貳仟萬元正，兄弟之間對此事咸認為基於兄弟情誼，互不相欠，日後不得再議，1/6土地所有權陳展佳日後不得主張權利」等語，然該等記載中並未特定1/6持分係指何土地之應有部分，亦未說明所謂壹仟貳佰餘坪交由三哥(即原告)處理部分，係指何等土地，故該等部分是否即為被告所稱「原告所取得之160地號之應有部分1/6(即系爭土地)」與「兩造父親原所有之179地號土地」，亦有未明。縱認被告該部分所指土地地號部分確為真實，但兩造父親陳永東變賣179地號土地之時間係於88年間，如認有所謂陳永東其餘男性繼承人(即陳典明五兄弟)對179地號土地之期待權存在，須藉由移轉原告所有之系爭土地予其他兄弟部分為彌補，則何以於變賣土地後，未併同處理系爭土地產權移轉一事？且既然遲至91年召開系爭家庭會議時，始開始處理系爭土地產權一事，何以不直接要求原告將系爭土地之應有部分各移轉1/5予陳典明五兄弟，或至少於家庭會議紀錄上具體載明原告將系爭土地之財產權移轉予陳典明五兄弟，但仍維持由原告登記而出名為借名登記之狀態，卻僅隨意記載「1/6土地所有權陳展佳日後不得主張權利」，致本院難以該紀錄即認原告確有移轉系爭土地之財產權予陳典明五兄弟，並與陳典明五兄弟成立借名登記契約之意。甚者，被告之所以主張系爭土地有借名登記法律關係存在，乃植基於陳典明五兄弟對179地號土地有繼承之期待權存在，始可與原告轉讓系爭土地財產權並為借名登記一事，成立類似對價之關係，然179地號土地既為兩造父親陳永東所有，在其生前要如何處理該土地，應屬其權利，何來所謂陳典明五兄弟對該土地之繼承期待權，亦如前述，而陳永東復未於該家庭會議紀錄上簽名，並無法證明其對該會議各項結論均表示同意，且蔡典謨當時亦未到場，焉能確認其同意此等處置。而此所謂「1/6土地所有權陳展佳日後不得主張權利」之記載，本院參酌該家庭會議紀錄全文，認至多僅有「原告不得對鐵皮屋及系爭土地主張仍有使用收益及收租之權利，故身為鐵皮屋所有權人之原告，不得逕自拆除鐵皮屋」之意，而非被告所主張「原告有移轉系爭土地財產權予陳典明五兄弟且成立借名登記契約」之意，更非原告所稱「不得對其他兄弟就系爭鐵皮屋主張拆屋還地」或「兄弟間日後不得再議原告所有之1/6所有權，兄弟各自保有自己之應有部分，不得再以此為爭執」之意。 ⑸又被告雖主張持有系爭土地於88年8月31日所製發之權狀正本 ，就此原告則係主張該權狀係因兩造父親恐原告遭到詐騙， 始代原告保管之，父親後死亡後，原告多次尋找無果，始向 地政事務所申辦補辦權狀等語。是以，被告所稱兩造間有設 定抵押權等情事，既均與兩造之父有關，兩造復為兄弟，則
該權狀由原告之父或由被告保管，亦屬可能，但無法直接以 此證明兩造有何等法律關係之存在，是以，仍不得逕以此做 為兩造就系爭土地有成立借名登記契約之立論基礎。 ⑹被告另稱原告雖為系爭土地之登記名義人，但無法使用收益 系爭土地，而係由被告將土地連同土地上之廠房、鐵皮屋加 以出租他人，故由此可認兩造確有就系爭土地成立借名登記 契約。然參酌上開家庭會議紀錄④三哥鐵厝房租收取事項： 結論部分「鐵厝房租由二哥、四哥、五哥、蔡得時代為收取 ，另三哥之前先行向二哥、四哥、五哥及蔡得時借支之金錢 全數歸還清楚，雙方互不相欠，日後不得再議」，可知原告 於160地號土地上所搭建之廠房，之所以由蔡典謨（二哥） 、蔡如春(四哥)、陳文章(五哥)及蔡得時代為收取，係為藉 以抵銷其等對原告之債權，與系爭土地是否為原告與陳典明 五兄弟間成立借名登記契約並無相關，否則何以陳典明非屬 可收取鐵皮屋房屋租金之人，且蔡典謨根本未出席該家庭會 議，何能認其已就此與出席者達成意思表示合致，故被告以 此為辯，仍不足採。
⑺另自原告所提出於103年5月4日在其住處所召開會議之紀錄( 參本院卷第195頁)，可知該紀錄第三行確記載「兄弟各持分 六分之一」等內容，若原告所有之系爭土地已如被告所述， 早於91年間召開系爭家庭會議時，即已經讓與陳典明五兄弟 ，並成立借名登記契約，則不論日後是否有共有人使用土地 之範圍已逾應有部分比例換算之面積，要與原告無關，並不 須在原告住處召開此會議，亦毋需與原告討論如何收取使用 土地之租金等事，是不論日後被告二人是否有依紀錄內容履 行，皆無礙當時與會人士均未否認原告對系爭土地所有權存 在一事，則被告所稱之借名登記契約存在部分，更無足採。
⑻是依上開說明，本院並無法以系爭家庭會議紀錄、被告蔡如 春持有系爭土地權狀及被告上開主張等，即認原告有移轉系 爭土地財產權予陳典明五兄弟及與其等成立借名登記契約或 默示借名登記契約，而出名繼續任系爭土地之登記所有權人 等情為真，故被告該部分之主張並無理由。
㈢原告本訴請求是否為有理？
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者， 抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項 情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經 15日為其確定期日，民法第881條之5第1、2項定有明文。又 最高限額抵押權因原債權一經確定，系爭抵押權與擔保債權 之結合狀態隨之確定，此時該抵押權之從屬性與普通抵押權
完全相同，故最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其 抵押權者，仍有民法第880條之適用（參最高法院103年度台 上字第1977號判決意旨）。又以抵押權擔保之債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦定有 明文。再關於民法第880條之規定，於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第 17條定有明文。
⑴經查，系爭抵押權一存續期間為不定期限，故屬未約定確定 期日者，惟本件原告於起訴後，已於114年4月29日具狀表示 要以民事準備狀繕本之送達被告之日起15日內為該抵押權擔 保債權之確定日（參本院卷第83頁、第87頁)，而原告主張 被告已於114年5月1日收受該書狀之送達(參本院卷第187頁 ），而被告於114年5月8日當庭亦已表示確有收到該書狀之 送達(參本院卷第107頁），亦未曾對原告上開主張收受日期 部分表示爭執，是依上開說明，確可認系爭抵押權一已確定 。至系爭抵押權二已約定存續期間係自89年3月6日至109年3 月5日止，故該抵押權所擔保之債權已於109年3月5日確定在 案。從而，系爭抵押權一、抵押權二經確定後之從屬性與普 通抵押權完全相同，故若抵押權人即被告不實行其抵押權者 ，即有民法第880條之適用。再系爭抵押權一、二既已確定 ，即已不可能於確定後再發生其他債權而受抵押權所擔保。 ⑵是查，被告主張系爭抵押權一所擔保之甲、乙、丙債權及抵 押權二所擔保之丁債權，只有甲債權曾經有效成立但已清償 完畢，至於乙、丙、丁債權部分根本未曾成立，且依丙債權 之性質亦不可能認屬系爭抵押權一擔保債權範圍內，已如前 述，則原告主張該抵押權一、二所擔保之債權均不存在，確 屬有據。
⑶又按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權 可行使之日起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 125條前段、128條前段及第144條第1項分別定有明文。又所 謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。 而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，此為民法第 315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，其消 滅時效應自債權成立時起算（最高法院98年度臺上字第1848 號民事判決意旨參照），至民法第478條固規定借用人應於 約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未 定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以 上之相當期限，催告返還，惟此所指「貸與人亦得定1個月 以上之相當期限，催告返還」，係給予借用人1個月之恩惠
期間，亦即借用人於該期間屆滿後，始負遲延責任。是以該 條規定與消滅時效應自何時起算並無必然關聯，僅為債務人 應負遲延責任之起點，而非計算消滅時效期間之起點（最高 法院96年度臺上字第1432號民事判決意旨參照）。況依民法 第478條規定，未定期限之消費借貸，貸與人係得隨時請求 返還，僅是須定1個月以上之催告期限，苟認自催告期滿後 始得起算消滅時效，不啻將時效之開始繫於債權人之主觀意 願，如債權人不催告，時效即永遠無法開始進行，此顯與時 效制度促使權利人及時適當行使權利，俾權利人不致怠於行 使權利，以減少法律紛爭之旨趣相違。再者，民法第478條 所定1個月以上期限之規定係為保護借用人，以便借用人得 有合理期間籌措返還借用物，故借用人於催告期滿後始負遲 延責任，若執此推論貸與人請求權之消滅時效自催告期滿後 始開始進行，將使貸與人得片面決定請求權時效何時起算， 此將使時效期間之起迄難以預料，並使借用人陷入需隨時備 證消極防禦貸與人請求之困境，反使借用人遭受更大之不利 益，顯與民法第478條極消滅時效制度設立之立法本意相悖 。是查，被告所主張系爭抵押權一、二於確定前所擔保之債 權，已經本院確認並不存在，誠如前述。縱認該抵押權一所 擔保之甲、乙債權及抵押權二所擔保之丁債權仍屬存在，然 依被告所述，可認所謂甲死會債權，乃係因被告為原告墊付 死會會款，故於86年5月10日設定系爭抵押權一予被告蔡如 春，則該債權至少於86年5月10日即已成立生效，該債權復 未約定清償期，則被告蔡如春自可隨時請求清償，故該債權 之15年時效即至101年5月10日屆至。再關於乙、丁債權部分 ，被告係主張兩造父親陳永東將其名下之179地號土地出售 ，並將取得之價金供原告清償債務，故為保障被告二人對該 土地之期待權所生之價金返還請求權，始於89年3月8日設定 抵押權二予被告蔡得時，並認抵押權一擔保範圍亦包括被告 蔡如春部分之價金返還請求權，是可認該等債權至少於89年 3月8日即已成立生效，然該等債權亦未約定清償期，則被告 二人仍可隨時請求清償，故該債權之15時效即至104年3月8 日屆至。
⑷末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。是以，原告主張被告在上開甲、乙 、丁債權之時效均分別屆至後，並未於5年內實行該抵押權 ，而被告對此亦不為爭執。另依上開說明，關於民法第880 條之規定，於民法物權編修正施行前設定之系爭最高限額抵 押權一、二，亦適用之，是可認系爭抵押權一、二即已消滅 。原告訴請確認系爭抵押權一、二所擔保之債權不存在，並
請求被告分別塗銷系爭抵押權一、二，即有理由。 ㈣被告反訴請求是否為有理由？茲分述如下： 被告係基於與原告就系爭土地有成立借名登記契約，且該契 約業經被告二人終止，而類推適用民法第541條及依民法第1 79條、第767條之規定，請求原告移轉160地號土地應有部分 各1/30予被告二人，然本院並無法認定確有被告所稱之借名 登記契約存在，已如前述，則被告該部分之反訴請求即屬無 據。
五、綜上所述，原告本訴請求確認系爭抵押權一、二所擔保之債 權均不存在，且依民法第767條第1項中段規定訴請被告二人 分別塗銷系爭抵押權一、二之登記，均為有理由，應予准許 ；至被告類推適用民法第541條及依民法第179條、第767條 之規定，請求原告移轉160地號土地應有部分各1/30予被告 二人部分，即為無理由，不應准許，應予駁回。六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證(包括被 告為證明有系爭丙債權存在，而請求調查系爭抵押權三設定 一事，及為證明兩造與蔡典謨在原告住處簽立原證三會議紀 錄後，並未加履行一事，而請求傳喚蔡典謨出售土地之後手 為證人部分)，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
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