臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第462號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉炳宏
選任辯護人 段思妤律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113
年度偵字第24775號、114年度偵字第6861號）及移送併辦（114
年度少連偵字第232號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年柒月。
犯罪事實
一、丙○○明知異丙帕酯（Isopropoxate）、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第 2條第1項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下 列之行為：
㈠基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年11月21日凌晨2時 許前某時，與梁景棠約定以新臺幣（下同）1萬元交易含有 異丙帕酯之菸油2瓶約40毫升，丙○○再指示乙○○交付毒品， 惟乙○○在丙○○不知情之情形下，指示少年丁○○（00年0月生 ，真實年籍姓名詳卷），於同日凌晨2時38分許，騎乘丙○○ 所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往位於桃園市 ○○區○○路0號之○○國小側門（即桃園市○○區○○街00號前）， 與梁景棠面交上開毒品，完成毒品交易。
㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年2 月4日凌晨4時許，在桃園市○○區○○街000號附近，與李建衡 以5,300元之價格交易含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西 酮、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包、愷他命5公克。 ㈢基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年2 月4日凌晨4時許，在桃園市○○區○○街000號附近，與洪健鈞 以2萬元之價格交易含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 、4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包、愷他命20公克。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署核轉及桃園市政府警察局中壢分局報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠被告丙○○之辯護人爭執乙○○於警詢、偵訊中之證述無證據能 力等語，然經核辯護人爭執上開證述證據能力之原因乃為了 證明被告並無指示少年丁○○前往交付毒品，惟本院以上開乙 ○○於警詢、偵訊中之證述為裁判依據，經審理之結果，為不 能證明丙○○此部分有指示少年丁○○前往交付毒品，而不構成 兒童及少年福利及權益保障法（下稱兒少法）第112條加重 事由（詳下述），故關於此部分之認定對被告而言既無不利 益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力。 ㈡除以上爭執部分外，本判決所引用以下被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官表示同意有證據能力（見本院卷第79頁） ，迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告丙○○及辯護人均 未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之 情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159 條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之 非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他 不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯 性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷 第131、152-153頁），核與證人梁景棠(購毒者)於警詢、偵 訊中之證述（見偵6861號卷【下稱偵1卷】第69-79、171-18 1、253-261頁）、少年丁○○於警詢、偵訊、本院審理中之證 述（偵1卷第351-362、371-373頁）、乙○○於警詢、偵訊中 之證述（少連偵卷第63-74頁、偵1卷第377-380頁）、李建 衡(購毒者)於警詢、偵訊中之證述（見偵9542號卷【下稱偵 2卷】第163-171、183-185、229-231頁）、洪健鈞(購毒者) 於警詢、偵訊中之證述（偵2卷第187-196、197-201、第239 -240頁）相符，並有被告之桃園市政府警察局中壢分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1卷第45-51頁）、被告之桃 園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表 【毒品編號:DE000-0000】（偵1卷第57、389頁）、梁景棠 於113年11月22日指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵1卷 第85-88、191-194頁）、梁景棠之桃園市政府警察局中壢分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1卷第93-99、195-203頁 ）、梁景棠之桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、 毒品編號對照表【毒品編號:DE000-0000(0)、(2)】（偵1卷 第101、205頁）、犯罪事實一、(一)之台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司114年1月10日毒品證物檢驗報告【毒品編號
\:DE000-0000(0)、(2)】（偵1卷第103頁）、中壢分局普仁 派出所113年11月21日員警職務報告（偵1卷第167頁）、另 案梁景棠遭警方查獲之對話紀錄截圖、查獲現場照片（偵1 卷第223-235頁）、梁景棠於114年2月13日指認乙○○、丁○○ 之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵1卷第313-317頁）、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日之毒品證物檢驗報 告【被告遭中壢分局查扣之毒品】（偵1卷第391-393頁）、 被告之臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路00號2樓】（ 偵2卷第41-59頁）、被告之臺北市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○街000號5樓A室】（偵2卷第53-59頁）、告之臺北市○○○ ○○○○○○○○○○○○○○路000號4樓】（偵2卷第63-69頁）、犯罪事 實一、(三)之洪健鈞與「餅乾(圖樣)」間對話紀錄截圖、扣 案毒品照片、監視器畫面截圖（偵2卷第93-133頁）、犯罪 事實一、(二)之李建衡行車軌跡、監視器畫面截圖、警方查 獲經過資料（偵2卷第135-141頁）、被告手機內微信對話紀 錄截圖、備忘錄截圖（偵2卷第143-147頁）、被告之查獲現 場照片（偵2卷第149-153頁）、犯罪事實一、(二)之李建衡 與「max58788\@icloud.com」間對話紀錄翻拍照片（偵2卷 第155-157頁）、洪健鈞之臺北市政府警察局信義分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵2卷第247-255頁）、犯罪事 實一、(三)之交通部民用航空局航空醫務中心113年3月21日 航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵2卷第258-261頁）、 交通部民用航空局航空醫務中心113年4月22日航藥鑑字第00 00000號毒品鑑定書【被告遭信義分局查扣之毒品】（見偵2 4775號卷【下稱偵3卷】第15-17、68-71、85-87頁）等證據 在卷可憑，以上俱徵被告前揭任意性自白應與事實相符，而 堪採信。
㈡被告於本院審理中供稱：我賣給犯罪事實一、㈡之李建衡之第 三級毒品咖啡包，為與犯罪事實一、㈢之毒品咖啡包成分應 該是一樣的，是差不多東西，同一批貨源等語，我對犯罪事 實一、㈡也承認販賣第三級毒品混合二種以上成分等語，足 證被告賣予犯罪事實一、㈡之李建衡之第三級毒品咖啡包， 亦為混合二種以上第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4- 甲基甲基卡西酮之咖啡包，且被告對此亦知悉甚明。 ㈢按舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖 利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思 ，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上 字第5597 號判決意旨參照）。查被告於上開時、地，交付 毒品並收取價款，均為有償交易，若被告無利可圖，豈有甘 冒重典，平白無故供所涉交易對象無償施用毒品之理。足認
被告前開各次販賣毒品行為均有獲利之意圖，應均係基於意 圖營利之販賣毒品犯意而為上開犯行無訛。 ㈣綜上，本件事證明確，被告前開犯行均堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均屬 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不 得非法販賣。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而 混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑之2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所 稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而 有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以 上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加 重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依 販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬 同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定 之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是行為人如販 賣混合2種以上之毒品，雖屬同一級別之毒品，仍應依毒品 危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨 立之犯罪類型。
㈡是核被告丙○○就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實一、㈡及犯罪 事實一、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪。被告前 開各次販賣毒品前意圖販賣而持有各該毒品之低度行為，均 為其後各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴 意旨就被告犯罪事實一、㈡所犯認僅構成販賣第三級毒品罪 ，尚有誤認，然因基本社會事實同一，並經本院於審理中告 知被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品罪，供被告及 辯護人對此實質答辯（見本院卷第153頁），無礙被告之防 禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 ㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣臺灣桃園地方檢察署114年度少連偵字第232號移送併辦意旨 ，與本案犯罪事實一、㈠為完全相同之犯罪事實，本院自應
併予審理。
㈤刑之加重、減輕：
⒈檢察官就犯罪事實一、㈠部分，固主張被告利用少年丁○○為本 部分販賣毒品犯行，而涉有兒少法第112條加重其刑事由等 語，惟查：
①少年丁○○於警詢中證稱：被告原本叫乙○○去送東西，但我哥乙○○當時在玩遊戲，是我哥拜託我把東西送過去的。我跟被告不熟，點頭之交，是因為乙○○住被告那邊，我偶爾過去找他，被告沒有指派我去前往跟梁景棠交易毒品，我只是代替哥哥乙○○送東西過去等語。嗣於偵訊中亦大致證述如前。再於審理中具結證稱：案發當天乙○○在打遊戲，當時他問我可不可以幫他拿東西他朋友梁景棠，東西當時是裝在牛皮紙袋裡，我當天拿東西給梁景棠前，沒有碰到除了我哥以外之人，當天就是我哥把牛皮紙袋拿給我，叫我去收粱景棠欠丙○○錢，案發當天我跟被告是點頭之交，見過一、兩次，不太熟，我把東西交給梁景棠前沒有與被告針對該牛皮紙袋做過任何聯繫，把東西交給梁景棠後，也沒有再回去跟被告回報等語。 ②乙○○於警詢中證稱：少年丁○○與被告的確不太熟，當天本來 是被告叫我送東西給梁景棠，但是我當時在玩遊戲，我請我 弟弟少年丁○○幫我送過去等語。嗣於偵訊中證稱：丁○○可以 說不認識被告，因丁○○就是直接找我，案發當天被告跟我說 他朋友在外面，叫我拿桌上的東西給他朋友，我當時在打遊 戲，我只記得我當時懶得去，最後是丁○○去等語。 ③經核上開丁○○、乙○○之歷次證述，均一致證稱案發當天情形 是被告先叫乙○○去送東西給他人，然因乙○○正在打遊戲沒空 ，因此乙○○便叫少年丁○○幫其送東西給梁景棠等語，由此可 知本案中是否為檢察官起訴主張之被告直接指示丁○○前往交 付毒品，已屬有疑。況依上述2位證人之證述內容，均一再 證稱丁○○並非予被告熟識，僅係點頭之交或可以說根本不認 識被告，檢察官復未舉證證明被告與丁○○間有特別情誼或交 情匪淺，而可認定被告明確知悉丁○○為少年，亦無足對被告 為不利認定。
④至檢察官雖於審理中一再質以：丁○○於警詢中曾證稱「他」即被告有叫我收錢，但是是我哥哥乙○○跟我說，這是梁景棠欠丙○○的錢等語，欲證明被告確有親自指示丁○○前往向梁景棠收取毒品交易之價金等語，然而，其實丁○○於該次警詢中業已明確證稱：「（警問：113年11月21日，被告有無指派你前往跟梁景棠交易毒品？）沒有，我只是代替我哥送東西過去，我也沒有聽到我哥提到內容物是什麼」等語（見偵1卷第256頁），則在丁○○明確否認被告有指示其至現場交易毒品之情況下，何以被告會特別告知丁○○需要收錢，即令人費解，是被告是否確有向丁○○告知要向梁景棠收錢一節，尚無法確定。更何況，丁○○、乙○○於首先接受調查之警詢時，關於本案為何會由丁○○前往交付毒品，不約而同一致證稱「案發當天情形是被告先叫乙○○去送東西給他人，然因乙○○正在打遊戲沒空，因此乙○○便叫少年丁○○幫其送東西給梁景棠」等語，並無任何齟齬之處，嗣雖乙○○於偵訊中改為證稱：當天東西沒有經過我的手，我也沒有將機車鑰匙交給丁○○等語，核與先前乙○○所證是其叫丁○○前往交付毒品一節不符，然乙○○於偵訊中仍證稱：我當天沒有看到被告將要轉交給他朋友的東西交給丁○○，如果當天要送的東西有經過我的手，我一定會打開看，我怕害到我，且我也不可能把東西再給我弟，我怕害到我弟等語，亦從未明確證述被告有將毒品親自交付予丁○○並指示丁○○前往交易毒品，仍不足為不利被告之認定，事實上，在當次偵訊前段乙○○已證稱關於打遊戲而由丁○○前往交付之事，待到偵訊後段時乙○○方開始出現猶疑、陳稱忘記或明顯不合常情之如「沒有看到被告將要轉交給他朋友的東西交給丁○○，如果當天要送的東西有經過我的手，我一定會打開看，我怕害到我，且我也不可能把東西再給我弟，我怕害到我弟」等語，蓋上述說詞毒品究竟是如何交到丁○○手上，顯然無法解釋，堪認乙○○於偵訊後半段之證詞，已有迴避自己可能涉有刑事責任，而開始推拖之狀況出現，證詞可信度顯已降低，故本院綜觀上述2人證人證詞，尚不足以認定被告確有將毒品親自交予丁○○或自行指示丁○○前往交付毒品。故而，本件就犯罪事實一、㈠部分，被告並無兒少法第112條加重其刑規定之適用。 ⒉就犯罪事實一、㈡及犯罪事實一、㈢部分，被告均販賣第三級 毒品而混合2種以上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條 第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂之法定刑，並加重其 刑。
⒊就犯罪事實一、㈠至㈢共3罪部分，被告均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就本案 3次販賣毒品犯行，固於偵查中檢察官訊問時，針對犯罪事 實一、㈠部分僅坦承「販賣2公克愷他命予梁景棠」、就犯罪 事實一、㈡及犯罪事實一、㈢部分則均予否認（見偵1卷第411 -412頁）。然本案於114年5月7日繫屬本院，被告於114年4 月30日具狀向桃園地檢署檢察官表示「被告願意坦承犯行， 請鈞署安排庭期」等語，此有刑事陳報狀（見偵1卷第429頁 ）及本院收文戳章在卷可稽，而毒品危害防制條例第17條第 2項規定所稱之「偵查中」，參照刑事訟訴法第108條第3項 規定，於檢察官偵查終結後至卷宗及證物送交法院繫屬前， 亦屬之，故被告於檢察官偵查終結後，至卷證移送本院繫屬 前，具狀自白犯罪事實，仍屬偵查中自白(最高法院106年度
台上字第1346號判決參照)；且被告於本院審理時亦自白本 案全部犯罪事實，故依上開最高法院見解可認被告於偵查中 亦有自白，從而，被告本案3次販賣毒品犯行，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒋就被告所犯犯罪事實一、㈡及犯罪事實一、㈢部分，均有上開 刑之加重及減輕事由，均應依法先加後遞減之。 ⒌本案均無刑法第59條規定適用：
被告之辯護人固為被告利益主張依刑法第59條規定減輕其刑 等語。然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被 告涉犯3次販賣毒品犯行，並非零星、小額、偶發性之單次 販賣毒品，且各次所販賣之毒品尚非極微小量，所為除助長 吸毒者犯罪，並戕害他人身心健康，影響社會秩序及國家法 益甚鉅，而被告智識正常，生活亦非困頓而無以為繼，竟為 謀私益而多次販賣毒品，亦未見其犯罪動機及犯罪情節於客 觀上有何情堪憫恕之情狀。復被告各次犯行均已適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，原法定刑已大幅減 輕，尚無何情輕法重之情，而無適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑之餘地，辯護人為被告請求酌減其刑，即非可採。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足 以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體 健康，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益率為 本案犯行，對國家、社會及個人造成傷害，應予刑事非難。 復考量被告本案販賣毒品之對象達3人、共計販賣毒品3次、 販賣毒品所獲得之金額即獲利大小等犯罪所生危害與犯罪情 節；及被告於偵查、審理中坦承犯行之態度；兼衡其各次犯 罪之動機、目的、手段，前無前科之素行，於審理中自述國 中畢業之智識程度、業計程車司機、平均月收入約3萬元、 未婚無子女而與父母同住之經濟生活狀況等一切情狀，分別 量處如附表各編號「主文」欄內所示之刑。再考量被告整體 犯罪非難評價、犯罪之同質性高低、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如販毒行為處罰之期待 、數罪併罰限制加重之規定等，為綜合判斷，諭知如主文所 示之應執行刑。
三、沒收：
㈠犯罪所得：
按刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得
之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。 查本案被告為犯罪事實一、㈠至㈢所獲得之價金分別為1萬元 、5千3百元、2萬元，為其為該等犯行之販賣所得，均未扣 案，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次 販賣毒品犯行主文項下宣告沒收或追徵。
㈡扣案之iPhone 16ProMax手機1隻（含SIM卡壹張，門號000000 0000），為被告所有用於為犯罪事實一、㈡及犯罪事實一、㈢ 販售毒品聯絡之物，業經其供述明確（見本院卷第78頁）， 係供被告為本案犯罪事實一、㈡及犯罪事實一、㈢犯行所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢至上開未宣告沒收之其餘扣案物，無證據證明與被告本案犯 行有關，故均不與宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴及移送併辦，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日 刑事第十九庭審判長法 官 黃弘宇
法 官 高健祐
法 官 林述亨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭羽恩 中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一、㈠ 丙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之iPhone 16ProMax手機壹隻（含SIM卡壹張，門號0000000000）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈢ 丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之iPhone 16ProMax手機壹隻（含SIM卡壹張，門號0000000000）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。