臺灣新竹地方法院刑事判決
114年度訴字第227號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 曹守仁
鄭三陽
曾靖棠
賴子豪
籍設宜蘭縣○○鄉○○路0段000號○○○○○○○○○）
徐 湛
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（114年度少
連偵字第30號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述
，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議
庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
乙○○犯轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物
均沒收銷燬。
丁○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
丙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑柒月。
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日。
甲○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手
實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折
算壹日。
犯罪事實
一、乙○○明知其所持有含依托咪酯（Etomidate）成分之煙彈（
下稱本案煙彈），屬於足以影響人類生理機能之藥品，且其
經檢驗認屬未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥之犯
意，於民國113年5月11日9時許，在新竹市○○○街00號附近，
以成本價將本案煙彈共3顆，轉讓予丁○○懷孕之女友，惟經
丁○○及時攔阻（詳見下述犯罪事實二之部分）而未遂。嗣警
方據報到場，扣押本案煙彈共3顆，始查悉上情。
二、丁○○為阻止乙○○將本案煙彈轉讓予其懷孕之女友，遂輾轉通
知並聚集丙○○、戊○○、甲○、章○富（所涉妨害秩序等犯行，
由本院少年法庭另行處理）等人（下稱丁○○一行5人），於1
13年5月11日10時26分許，前往新竹市○○○街00號附近會合。
到場後，丁○○一行5人即意圖供行使之用而攜帶兇器，基於
在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、強制、傷害、毀損
之犯意聯絡，先由甲○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車
，以及由戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載丁○○
、丙○○、章○富，分別停擋於乙○○所駕駛之車牌號碼000-000
0號自用小客車（車主為乙○○之女友孫欣怡，以下仍稱乙○○
小客車）前後；再由丁○○、丙○○、章○富分持棍棒，毆打乙○
○之身體，並由戊○○駕駛000-0000號自用小客車多次衝撞乙○
○小客車，欲迫使乙○○下車；乙○○下車後，丁○○持續以腳踹
乙○○，直至警方獲報到場，猶未停止。丁○○一行5人即以上
述強暴之行為分擔，妨害乙○○自由離去之權利，同時毀損乙
○○小客車之車門、保險桿、後視鏡、車身等處，乙○○並因此
受有雙耳後側頭皮微腫（挫傷）、脖子後下側泛紅（擦傷）
、左上臂及左前臂紅腫（挫傷）、右手臂局部腫（挫傷）等
傷害，足生損害於乙○○與孫欣怡。
三、犯罪事實一之部分，經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹
地方檢察署檢察官偵查起訴；犯罪事實二之部分，經乙○○、
孫欣怡訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署
檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除家事事件
法所定之親子關係事件或其他法律特別規定之情形外，不得
揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利
與權益保障法（下稱兒少福利法）第69條第2項定有明文。
本案共犯少年章○富為未滿18歲之人，因此就其本名，以及
其他足以辨識其身分之資訊，均依前開規定不予揭露，合先
敘明。
二、復按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，
刑事訴訟法第273條之2定有明文。是本案被告乙○○、丁○○、
丙○○、戊○○、甲○（下合稱被告5人）以外之人於審判外之陳
述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應咸認具有證據
能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實業據被告5人於警詢或偵查中，以及於本院準備
程序暨審理中均坦承不諱（見偵卷第13頁、第16頁、第21頁
背面、第128頁、第142頁背面，本院卷第118頁至第119頁、
第126頁），並有以下證據附卷可佐，足認被告任意性自白
與事實相符，堪以認定：
⒈證人即同案少年章○富於警詢之證述（見偵卷第23頁至第24頁
）。
⒉證人即告訴人孫欣怡於警詢之證述（見偵卷第25頁）。
⒊新竹市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見
偵卷第27頁至第28頁）。
⒋台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物檢驗報
告（見偵卷第29頁）。
⒌被告乙○○之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹
醫院診斷證明書（見偵卷第30頁）。
⒍豪展企業社出具之被告乙○○小客車維修估價單（見偵卷第31
頁至第32頁）。
⒎案發現場照片、路口監視器影像畫面暨其截圖（見偵卷第33
頁至第57頁）。
⒏承辦員警製作之偵查報告（見偵卷第5頁）。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告5人上開犯行，洵堪認定，應
予依法論科。
二、論罪：
㈠本案犯罪事實一無新舊法比較之問題：
⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所
稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公
布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法
律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分
禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加
以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑
法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構
成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰
法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時
之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空
白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法
律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比
較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（
最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。
⒉經查：依托咪酯乃於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒
品，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品；因此，被告
乙○○於113年5月11日為本案犯罪事實一時，依托咪酯仍非毒
品危害防制條例所列之毒品，而係於其行為後，始被先後改
列為第三級毒品、第二級毒品。是依上開說明，此事實變更
，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
㈡適用法律之說明：
⒈本案煙彈屬於藥事法所稱之偽藥：
⑴按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法
所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑
、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸
入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款
、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。
⑵經查：依托咪酯非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製
造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥；
而被告乙○○所轉讓含依托咪酯成分之本案煙彈，又無品名
、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製
造之藥品之資料，顯然可判斷非屬中央衛生主管機關核准
製造之藥品；同時，本案煙彈又無其他積極證據足認係自
國外非法走私輸入，是自應認屬藥事法第20條第1款所規
定未經核准而擅自製造之偽藥。
⒉本案犯罪事實二之中，僅被告丁○○、丙○○知悉同案少年章○富
未成年：
⑴有關同案少年章○富並未滿18歲一事，被告戊○○、甲○於本
院審理時均供稱：不認識少年章○富，之前沒看過他，我
們被帶去警察局後才知道他未成年等語（見本院卷第120
頁）。
⑵對此，被告丁○○於本院審理時表示：少年章○富的父親曾委
託被告丙○○照顧少年章○富等語；被告丙○○於本院審理時
則表示：我和少年章○富的父親是朋友，我知道少年章○富
尚未成年等語（見本院卷第120頁）。而同案少年章○富於
警詢時亦稱：我是被告丙○○聯絡到場的等語（見偵卷第23
頁背面）。
⑶準此以觀，被告丁○○、丙○○對於同案少年章○富尚未成年一
事固有認識，惟依卷內各項客觀證據，並不足認定被告戊
○○、甲○對於少年章○富之年齡有所預見或可得而知。是被
告戊○○、甲○就本案犯罪事實二所為，尚與兒少福利法第1
12條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之構成要
件不符，公訴意旨主張其等2人亦應適用該加重規定，容
有誤會，合先敘明。
㈢核被告乙○○所為（犯罪事實一），係犯藥事法第83條第4項、
第1項之轉讓偽藥未遂罪；至被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○所
為（犯罪事實二），則均係犯刑法第150條第2項第1款、第1
項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人
以上下手實施強暴罪，以及同法第304條第1項之強制罪、同
法第277條第1項之傷害罪、同法第354條之毀損罪。
㈣裁判上一罪之說明：
⒈按刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，
得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或
其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪
名之要件相侔，依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上
字第1066號判決意旨參照）。
⒉被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○於本案中，先開車攔阻被告乙○○
，再傷害被告乙○○之身體，並且毀損其小客車之行為，無非
就是為阻止被告乙○○轉讓本案煙彈予被告丁○○之女友，同時
給予被告乙○○教訓。準此，其等4人本案所犯妨害秩序、強
制、傷害、毀損等罪，在自然意義上雖非完全相同，但犯罪
目的單一，行為亦可認為有所重疊，則參酌上述最高法院判
決意旨以及刑罰公平原則，應依想像競合犯之規定，從一重
之刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪處斷。
㈤共同正犯關係之說明：
被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○，以及同案少年章○富，就本案
犯罪事實二均具有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條，均
應論以共同正犯。惟因刑法第150條之罪乃以聚集三人以上
為構成要件，應與結夥三人以上為相同解釋，故主文不贅為 「共同」之記載，附此說明。
㈥加重其刑與否之說明：
⒈刑法第150條第2項之部分：
按刑法第150條第2項有關加重其刑之規定，乃「得」加重， 而非「應」加重。本院考量犯罪事實二之中，被告丁○○、丙 ○○、戊○○、甲○固然有意圖供行使之用而攜帶兇器之情事， 然其等所使用之兇器數量並不在多，兇器種類則係日常生活 常見之物；因此從一般客觀第三人角度觀之，其等所造成之 社會秩序危險、公共安寧破壞、內心不安感受等負面影響， 仍屬有限，並未因攜帶兇器而擴大或顯著提升。準此，爰認
均無必要依上揭規定加重被告之刑，其等4人所犯妨害秩序 之罪名法定本刑仍為6月以上5年以下之有期徒刑，併此指明 。
⒉兒少福利法第112條第1項前段之部分： 於本案犯罪事實二之中，被告丁○○、丙○○對於同案少年章○ 富未成年一事有所知悉，此已如前詳述。是其等2人與同案 少年章○富共同犯前揭各罪，均應依兒少福利法第112條第1 項前段規定，加重其刑。
⒊累犯之部分：
本案起訴書並未記載任何關於被告丙○○、戊○○、甲○前案紀 錄之內容，因此本院難認檢察官就其等3人構成累犯的事實 有所舉證。則依最高法院110年度台上大字第5660號裁定意 旨，本院就此個案即無從按照累犯規定加重其最低本刑；惟 有關上述3人之前案紀錄與素行，依然屬於刑法第57條第5款 所載之事項，而得由本院於科刑時斟酌考量並予以評價，乃 屬當然，附此說明。
㈦未遂減輕之說明：
被告乙○○於本案犯罪事實一之中，已著手於轉讓偽藥之實行 而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之 。
三、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○無視他人身體健康 安危，轉讓本案煙彈予他人，擴大偽藥所生危害，最終犯行 雖屬未遂，仍應予非難；至被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○雖 為阻止被告乙○○轉讓偽藥，卻未採取合法手段為之，反而攜 帶兇器下手實施本案妨害秩序、強制、傷害、毀損等犯行， 所為亦應譴責；復考量被告5人均坦承之犯後態度，而被告 乙○○就犯罪事實二表明願原諒被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○ 等4人，惟其等4人目前仍未就車損部分為相應賠償（見本院 卷第129頁）；再考量被告5人本案犯行之動機、犯罪時所受 到的刺激、各自之犯罪手段與情節，以及斟酌被告丁○○、丙 ○○、戊○○、甲○等4人就妨害秩序等犯行參與之程度與態樣、 社會安寧因而所受之影響、被告乙○○與告訴人孫欣怡所受之 侵害等情；另兼衡被告5人向來之素行，以及各自所述之學 歷智識程度、工作與收入、家庭經濟與生活狀況等一切情狀 （見本院卷第128頁），分別量處如主文所示之刑，並就被 告戊○○、甲○之部分，分別諭知易科罰金之折算標準。參、沒收：
一、犯罪事實一之部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。復按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用 第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之。
㈡經查：依托咪酯於被告乙○○本案行為後，已由行政院於113年 11月27日公告為第二級毒品。而扣案如附表所示之本案煙彈 共3顆，為被告乙○○本案所欲轉讓，且經檢驗皆含有依托咪 酯成分，因此不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；至本案煙彈 之外殼包裝，因難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必 要，亦均應視同毒品，一併沒收銷燬之。
二、犯罪事實二之部分：
被告丁○○一行5人於本案犯罪事實二之中，用以毆打被告乙○ ○之棍棒，雖為其等供犯罪所用之物，惟屬日常生活之中得 以輕易取得之工具，且未據扣案。準此而言，可認上述棍棒 尚欠刑法上重要性，且如果宣告沒收，亦徒增執行上之困擾 ，爰依刑法第38條第2項規定，裁量不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 25 日 刑事第四庭 法 官 翁禎翊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭姿靜 中 華 民 國 114 年 8 月 28 日附錄本判決論罪法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 項目、數量 鑑驗資訊 備註 1 煙彈3顆 均含有依托咪酯成分 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告，見偵卷第29頁。