臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度簡上字第28號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 翁宇茂
葉哲維
上列上訴人因被告等妨害秩序案件，不服本院新竹簡易庭於中華
民國112 年12月28日所為之112 年度竹簡字第1348號第一審刑事
簡易判決（起訴書案號：臺灣新竹地方檢察署檢察官110 年度偵
字第14857 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上
下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。
乙○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上
下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟
元折算壹日。
事 實
一、甲○○及乙○○因林煜宸（所犯妨害秩序案件另案經本院判
處罪刑確定）的友人羅予辰前曾遭林承君騷擾，欲前去找林
承君處理，甲○○及乙○○遂與林煜宸共同基於意圖供行使
之用而攜帶兇器在公共場所下手實施強暴之犯意聯絡，於民
國110 年10月28日凌晨2 時30分許，由乙○○駕駛其不知情
女友所有車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○及林煜
宸一同至林承君所工作位於新竹市○區○○路0 段0 號處之
全家便利商店之公共場所，甲○○、乙○○及林煜宸先至櫃
檯向林承君叫囂，雙方一言不合，林煜宸即出手拉扯林承君
衣領，朝林承君揮拳，甲○○見狀亦朝林承君之肩背部揮拳
，乙○○則在旁叫囂，接著林煜宸及甲○○一起至前開自用
小客車，由林煜宸自車內取出金屬球棒1 支（未扣案），再
與甲○○一起回到店內櫃台，林煜宸即持該金屬球棒朝林承
君頭部毆打，2 人開始扭打，甲○○及乙○○均在旁，林承
君拿起購物籃丟擲林煜宸，甲○○即上前追逐林承君，林承
君見狀躲入倉庫儲藏室，甲○○及林煜宸即步出該商店，為
至儲藏室外查看、以球棒敲擊水泥柱發出聲響及叫囂林承君
出來等舉止，林承君後持榔頭及彈簧刀步出店外，甲○○及
林煜宸見狀，遂在店門口與林承君扭打，過程中林承君有持
彈簧刀朝甲○○揮舞，致甲○○之右手受有傷害。俟林煜宸
趁勢架住林承君，甲○○乃毆打林承君之臉部及身體，乙○
○則在旁叫囂，接著甲○○及林煜宸將林承君壓制在地，乙
○○則徒手拍擊林承君數次，待甲○○搶下林承君原所持之
榔頭及彈簧刀，林煜宸則持續以徒手揮擊及腳踹方式毆打林
承君，乙○○見狀，亦以腳踹踢及徒手揮擊而毆打林承君。
嗣警方接獲報案後到場處理，始架開乙○○及林承君，並循
線查悉上情（林承君受傷部分未據告訴；林承君涉嫌傷害林
煜宸部分另案經檢察官為不起訴處分確定，又涉嫌傷害甲○
○部分另案經本院為不受理判決確定)。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢
察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，
得準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3
項分別定有明文。查本件被告乙○○先前經本院傳喚未到，
其住居所不明，而本院已於114 年5 月29日將本院於114 年
7 月15日上午10時20分之審判程序傳票公示送達，而生合法
送達之效力，且被告乙○○亦查無在監押情形等情，有被告
乙○○之個人戶籍資料1 份、本院刑事報到單3 份、公示送
達公告（稿）1 份、公示送達證書1 份及法院前案紀錄表1
份在卷可參（見簡上字第28號卷第89、119、117、173、174
、175、177、193至198頁），是本件被告乙○○經合法傳喚
，無正當理由未到庭，依上開規定，爰不待被告乙○○陳述
而為一造辯論判決，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明
文；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項亦定有明文。經查，本判決所引用以下被告甲○○及乙
○○以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷
之非供述證據等證據方法，檢察官及被告甲○○於本院審理
中均不爭執證據能力（見簡上字第28號卷第182至185頁），
檢察官及被告等復均未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本
院審酌本判決所引用以下被告等以外之人於審判外之陳述作
成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦均無違法取證及
證明力過低之瑕疵，且均與待證事實具有關聯性，認為以之
作為證據應均為適當，依前開規定說明，自得為證據。至於
本院下列所引用其餘依憑判斷之非供述證據部分，並無證據
證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，
依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦應認均有證
據能力。
三、訊據被告甲○○對於前揭事實坦承不諱（見簡上字第28號卷
第182、186、187、189頁），並經被告乙○○於警詢及偵訊
時供述在卷（見偵卷第10至12、67、68頁），且為證人林承
君於警詢及偵訊時證述綦詳（見偵卷第4、5、66至68頁），
復經同案被告林煜宸於警詢、偵訊及本院另案審理時陳述甚
明（見偵卷第6、7、67、68頁、訴字第400 號卷第53至56、
59至62頁），亦有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄1 份
、扣押物品目錄表1 份及扣押物品收據1 份、監視器畫面翻
拍照片、現場照片及扣案物照片共38幀、警員謝岷學於111
年5 月11日所製作之職務報告1 份及所附被告甲○○之傷勢
照片4 幀、證人林承君及同案被告林煜宸之本院111 年度訴
字第400 號刑事判決各1 份、本院勘驗筆錄1 份暨所附人別
對照表1 份及監視器畫面截圖28幀等在卷足稽（見偵卷第13
至16、30至48、104至106頁、訴字第400 號卷第69、70、73
至78頁、簡上字第28號卷第122至131、133至149頁），足認
被告甲○○上揭自白核與事實相符而堪以採信。從而本案事
證已臻明確，被告甲○○及乙○○所為前揭犯行均堪以認定
，應均予依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按刑法對故意犯的處罰多屬單獨犯之規定，單獨1 人即可
完成犯罪構成要件，但亦可由數行為人一起違犯，若法條
本身並不預設參與人數，如此形成之共同正犯，稱為「任
意共犯」；相對地，刑法規範中存在某些特殊條文，欲實
現其不法構成要件，必須2 個以上之行為人參與，刑法已
預設了犯罪行為主體需為複數參與者始能違犯之，則為「
必要共犯」。換言之，所謂「必要共犯」係指某一不法構
成要件之實行，在概念上必須有2 個以上參與者，一同實
現構成要件所不可或缺之共同加工行為或互補行為始能成
立，若僅有行為人1 人，則無成立犯罪之可能。又「必要
共犯」依其犯罪性質，尚可分為「聚合犯」，即2 人以上
朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚
眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本
質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場
助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參
與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規
定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。故聚眾
施強暴脅迫罪之行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依
行為之不同而各負相異之刑責，即各個行為人在犯同一罪
名之意思下，必須另具首謀、下手實施強暴脅迫或在場助
勢之特別意思。故應跳脫以往觀念，認首謀、下手實施或
在場助勢之人，本身即具有獨自不法內涵，而僅對自己實
施之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自
己行為。換言之，本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無
論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應
視為實現本罪之正犯行為，最高法院109 年臺上字第2708
號、111 年度臺上字第3231號判決意旨足資參照。
（二）又按刑法第150 條第1 項所規定之「首謀」、「下手實施
」、「在場助勢」此3 種態樣彼此間並無成立共同正犯餘
地，惟上開實務見解及刑法第150 條第2 項並無將加重條
件排除在共同正犯之外之意，是以，刑法第150 條第1 項
所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3 種
態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上
在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」
、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其
他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造
成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件
。次按刑法第150 條第2 項之規定，係參考我國實務常見
之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而
攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道
路上追逐，對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險
大增，破壞公共秩序之危險程度升高，認有加重處罰之必
要而予增訂。是該條項規定，係就刑法第150 條第1 項之
基本犯罪類型，對於符合該條項第1 款、第2 款規定之特
殊行為要件得予加重處罰，已就上述刑法第150 條第1 項
犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之
罪名，自屬刑法分則加重之性質。
（三）核被告甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第150 條第2 項
第1 款、第1 項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公
共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。又案發當時同案被
告林煜宸持如事實欄所載之兇器即金屬球棒1 支毆打證人
林承君而下手實施強暴行為，被告甲○○及乙○○於過程
中均在旁，是以主觀上已知悉渠等利用同案被告林煜宸所
持兇器增加整體力道之情，卻猶仍均有為共同毆打證人林
承君之強暴行為，堪認被告甲○○及乙○○對此加重要件
均有犯意聯絡而應同負其責。又公訴意旨認被告甲○○及
乙○○所為均係犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴
罪嫌等語，然被告甲○○及乙○○於案發當時均明知同案
被告林煜宸有持兇器即金屬球棒毆打證人林承君，且渠等
同時亦均有毆打證人林承君而下手實施強暴行為，是以堪
認渠等均應同負意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所
聚集三人以上下手實施強暴罪責等情，已如前述，公訴意
旨尚有未洽，惟業經公訴人於本院審理時當庭陳述應變更
此部分犯罪事實及被告等所為均應係犯刑法第150 條第2
項第1 款、第1 項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共
場所聚集三人以上下手實施強暴罪等語，復經本院當庭告
知此部分罪名（見簡上字第28號卷第92、181、182頁），
是以此部分應予更正，附此敘明。又被告甲○○及乙○○
與同案被告林煜宸就前揭犯行間，具有犯意聯絡及行為分
擔，應論以共同正犯。又刑法條文有「結夥三人以上」者
，其主文之記載並無加列「共同」之必要，有最高法院79 年度臺上字第4231號判決意旨可資參照，刑法第150 條以 「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，爰不在主 文加列「共同」之文字。又按刑法第150 條第2 項所列各 款即屬分則加重之適例，惟其「法律效果」則採相對加重 之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提 下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁 量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其 相當之決定空間，有最高法院111 年度臺上字第3244號判 決意旨可供參照。經查，被告甲○○及乙○○與同案被告 林煜宸在屬公共場所之上開全家便利商店，同案被告林煜 宸持金屬球棒、被告甲○○及乙○○分別徒手及以腳踹踢 ，渠等共同毆打證人林承君而均下手實施強暴行為，是以 被告甲○○及乙○○所為均會引發公眾或不特定人之危害 、恐嚇不安之感受，已該當刑法第150 條第2 項第1 款、 第1 項後段之罪，然衡諸被告甲○○及乙○○均非本件糾 紛之起因，且未據證人林承君提起傷害之告訴，此外未發 生其他嚴重實害，對公眾安寧、社會安全所生危險程度有 限，而同案被告林煜宸所犯意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分經本院另案審 理後亦未加重其刑等情，有前述本院111 年度訴字第400 號刑事判決1 份附卷可憑（見訴字第400 號卷第73至78頁
），是以認被告甲○○及乙○○均無依刑法第150 第2 項 第1 款規定加重其刑之必要，爰均不予加重，亦附此敘明 。
（四）又檢察官上訴意旨略以：按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有適用。至被 告素行端正、犯罪情節輕微，及其犯罪動機、犯罪手段或 犯後態度等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由。又刑法第150 條所定法定刑度係立法者 就該罪本質綜合考量後之立法設定，故依法執行職務之司 法人員，除認有明顯違反比例原則之情者，本應尊重此範 圍限制，不應任意從寬適用刑法第59條規定予以減刑，而 破壞修正後刑法第59條規範意旨及立法者所定法定刑度範 圍；況本罪所侵害者乃社會法益，與被害人是否追究無涉 ，原審以被害人未據告訴為由，礙難作為顯可憫恕之理由 。再被告等於案發時均為智識正常之成年人，衝突之發生 乃因私人糾紛，進而多人前往滋事，而未依合法正常管道 處理，反逕自破壞該地安寧秩序，而不顧其他不特定民眾 安全，實難認客觀上有何足以引起社會上一般人之同情， 而符合刑法第59條減輕其刑之要件，原判決逕適用刑法第 59條規定予以減刑，有適用法則不當之嫌等語。原審認被 告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查， 被告甲○○及乙○○所為均係犯意圖供行使之用而攜帶兇 器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪等情，已如 前述，是以原審判決容有未洽；檢察官上訴指稱本案量刑 過輕，雖屬無據，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可 維持，自應由本院予以撤銷改判。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○及乙○○均不 思慎行，因同案被告林煜宸與證人林承君間之糾紛，即應 同案被告林煜宸之邀集，為前述意圖供行使之用攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，對社會秩序 造成危害及使公眾恐懼不安，實不足取，並考量被告翁宇 茂及乙○○之犯罪動機、手段、情節、分工程度、所生危 害情形及犯後態度、兼衡被告甲○○之素行、其為國中畢 業之智識程度、未婚、無子女、現職為裝潢工人、經濟狀 況勉持之家庭及生活情況；被告乙○○之素行、其為高中 肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活情形等一切情 狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並均諭知 如易科罰金之折算標準，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
1 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官李昕諭提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 廖素琪 法 官 卓怡君 法 官 楊惠芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日 書記官 翁珮華
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第150 條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。