臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第722號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張庭毓
選任辯護人 陳仲豪律師(財團法人法律扶助基金會)
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（112年度偵字第16302號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之以
他法使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹
年陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後
壹年內接受法治教育課程貳場次。未扣案之電子訊號及行動電話
壹支均沒收。
犯罪事實
甲○○與代號BF000-Z000000000號之女子（民國00年0月生，真實
姓名年籍詳卷，下稱甲女）係男女朋友，其明知甲女為未滿18歲
之少年，竟基於以他法使少年被拍攝性交及猥褻行為電子訊號之
犯意，於112年2月10日下午3時許，在甲女位於新竹市○區○○○路○
號○樓（住址詳卷）住處之房間內，與甲女性交之過程中，在甲
女不知情亦未同意之情況下，持用其所有之行動電話，擅自拍攝
與甲女發生性交及猥褻行為過程之電子訊號（所涉妨害秘密、妨
害性隱私部分，均未據告訴）。
理 由
甲、程序方面
一、按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人
身分之資訊。兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段
定有明文。因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，
為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被
害人身分之資訊，均予以隱匿，並以代號記載，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，
本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言
詞辯論終結前，公訴人、被告甲○○及其辯護人均未表示異議
，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均
無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證
據，依上揭規定，應均有證據能力。
㈡第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證
據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形
，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查中及本院審理
時均坦承不諱（見偵卷第4頁至第5頁、第22頁至第23頁、本
院卷第72頁至第74頁），核與證人甲女於警詢時所述相符（
見偵卷第6頁至第7頁反面），並有警員廖沛婕製作之偵查報
告1份（見偵卷第3頁）、兒少性剝削事件報告單1份（見偵
卷第8頁至第8頁反面)、通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照
片1張（見偵卷第11頁）、新竹市警察局第二分局埔頂派出
所受理各類案件紀錄表1份在卷可稽，足徵被告前開任意性
自白與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予
依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較：
⒈被告甲○○行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
規定於112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行
；復於113年8月7日修正公布，並於同年月0日生效施行。
該條項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他
法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、
照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年
以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
」，於112年2月15日修正時，經參考刑法第10條增訂第8
項「性影像」之定義，已涵蓋原規定「性交或猥褻行為之
照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」等犯罪行為客體，
為與刑法性影像定義一致；又原規定未將「自行拍攝」明
文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，
將「製造」行為文義擴及「使兒童及少年自行拍攝之行為
」，有將「自行拍攝」行為從「製造」概念獨立增列之必
要，而修正為：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他
法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性
相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物
品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元
以下罰金。」，並提高有期徒刑刑度為「3年以上10年以
下」。又於113年8月7日修正時，增訂「無故重製」之行
為，納入犯罪行為予以處罰。
⒉經綜合比較新舊法結果，以112年2月15日修正前兒童及少
年性剝削防制條例第36條第2項規定對被告較有利，是依
刑法第2條第1項前段規定，自應適用上揭修正前規定。
㈡按112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2
項「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少
年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶
、光碟、電子訊號或其他物品」之規定，行為人之手段除拍
攝、製造、性交、猥褻等行為之構成要件要素外，尚包含招
募、引誘、容留、媒介、協助或以他法之積極行為或利用行
為均是，且就條文文義「使兒童及少年被拍攝、製造性交或
猥褻行為之…」而言，必行為人之招募、引誘、容留、媒介
、協助或以他法等行為，與兒童及少年被拍攝、製造性交、
猥褻行為之物品間，有因果關係即足當之，文義上並不以得
被害人同意為限。若以他法致兒童及少年處於不知、不及反
應之狀態下被拍攝性交或猥褻照片，亦應成立本罪，例如：
未得兒童及少年同意，而趁其性交、猥褻之際予以偷拍即是
。此時，即難認有被害人同意拍攝之事實。就此部分，上述
構成要件之行為手段所涵蓋範圍，顯較刑法第231條第1項之
「引誘」、「容留」、「媒介」三者為廣泛，自難認上開條
文之規定，應與刑法第231條第1項之規定作相同解釋，均應
以被害人同意為要件，並進而推論本案在被害人甲女未明示
同意之情況下，即屬違背其意願，而落入同條第3項之規範
範疇。此參刑法第185條第1項規定「損壞或壅塞陸路、水路
、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者」
之「他法」，解釋上並不已達「損壞或壅塞」之行為程度為
限，而係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通
行之方法皆是，如以併排競駛或一前一後飆車之方式在道路
上超速行車，易失控撞及道路上之其他人、車或路旁建物，
自足生交通往來之危險，自係上開法條之「他法」（最高法
院94年度台上字第2863號判決參照），恰為適例。
㈢況就立法目的及法定刑輕重之立法裁量而言，112年2月15日
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之規
定，均在處罰拍攝、製造兒童及少年為性交或猥褻之圖畫、
錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品之各類行為態樣
，立法用意乃在保護兒童及少年之性隱私權，其第1項規定
「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、
影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，法定刑為1年
以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)100萬元以下罰
金。亦即，若行為人得被害人同意而為拍攝、製造，其行為
樣態之強度顯然較低，處罰相對較輕。第2項規定「招募、
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、
製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電
子訊號或其他物品」，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科
300萬元以下罰金，係因行為人招募、引誘、媒介、協助或
以他法而得被害人同意後，進行拍攝製造行為，或以他法致
被害人處於不知情之情況為拍攝製造之行為，此等積極行為
介入或利用被害人不知狀態而使拍攝製造，其行為強度及行
為人主觀惡性均因而提高，故刑度自應相對反應而加重。第
3項之「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本
人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為
之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者
」規定，乃以強制手段等違背被害人意願之方法而為拍攝行
為，行為強度最強，惡性最重，故為7年以上有期徒刑，得
併科500萬元以下罰金之最重處罰，第4項規定「意圖營利犯
前三項之罪者」，依各條項之規定，加重其刑至二分之一，
乃罰其營利意圖行為樣態，刑度自應較前項提高。此等由輕
而重遞增法定刑之立法設計，其目的無非在藉由犯罪構成要
件要素之增加，而加重其處罰，使被害人性隱私權獲得更周
全之保障，促其人格之成長更為穩健，並合於罪責相符、罪
刑相當之原則。是行為人以他法致被害人在不知之情況下為
拍攝、製造之行為，其行為態樣與主觀惡性較得被害人同意
後為拍攝、製造為重，但又較使用違反被害人意願之方法為
拍攝、製造為輕，是置於第2項而為處罰，不僅可達上述立
法目的，亦使處罰條文顯現出罪刑相當之比例原則，另方面
亦與文義解釋、體系解釋、目的解釋、合憲性解釋等解釋方
法均無違背。
㈣是核被告所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削
防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝性交及猥褻行
為之電子訊號罪。
㈤又被告所犯之以他法使少年被拍攝性交及猥褻行為之電子訊
號罪，固違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年
遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，
然衡酌其犯罪時與甲女間之關係、犯罪手段、方法，其惡性
及犯罪情節相較於同罪之其他類型尚非為至惡嚴重，而112
年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之
最輕法定刑為3年以上有期徒刑，觀諸被告前揭犯罪情狀，
參以被告於案發時年僅19歲，於本件案發前、後均無任何刑
事紀錄，有其法院前案紀錄表在卷可佐，是認本件縱處以最
低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，在客觀上不無堪予憫恕之
處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告始終坦承犯行之犯後態度
，並考量本件犯罪所生危害程度及犯罪之動機、目的、手段
，且甲女當庭表明沒有要追究此事之意，被告亦當庭向甲女
道歉且獲得接受（見本院卷第75頁至第76頁），暨被告素行
、自述大學在學中之教育程度及小康之經濟狀況（見本院卷
第74頁至第75頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其法院 前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致為本件犯行，惟考量 其犯罪後已坦承犯行，甲女亦表明無追究之意，業如前述。 被告經此偵審程序及科處刑罰之教訓後，應能知所警惕，信 無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當， 爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以 啟自新。又為使被告記取教訓、深切反省，爰依刑法第74條 第2項第8款之規定，命其應於判決確定後1年內接受法治教 育課程2次，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期 間內付保護管束，倘被告違反上開所定負擔情節重大者，依 刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢 察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本 法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適 用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第2 項、第11條分別定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之 法律，無庸為新舊法之比較適用，而兒童及少年性剝削防制 條例第36條第6項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫 及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、第7項規 定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之 工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被 害人者，不在此限。」，均為刑法沒收之特別規定，應優先 適用。至若上開特別沒收規定所未規範之補充規定，諸如追 徵價額、例外得不宣告或酌減沒收或追徵等情形，應認仍有 刑法總則相關規定之適用。
㈡經查：
⒈被告以行動電話拍攝與甲女發生性交及猥褻行為過程之電 子訊號影像，被告雖稱業已於112年5月某日刪除，然鑑於 性影像之數位影像得以輕易儲存傳播之特性，且以現今科
技技術，影像之儲存方式多元，縱經刪除，仍有可能將該 數位影像經傳送而留存於通訊軟體雲端或以科技方法還原 ，故基於上開法條規定及保護被害人立場，前開性影像既 乏客觀事證認已滅失之情形下，仍應依兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
⒉至於供拍攝上開影像之行動電話1支，屬拍攝少年性影像之 工具，雖被告陳稱該行動電話因螢幕無法使用，業已更換 （見本院卷第74頁），惟依卷存事證不足證明上開行動電 話已經滅失，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7 項規定，宣告沒收。
⒊又上開沒收均非著重在其財產價值，若宣告追徵，實不具 刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2規定，不併依同法 第38條第4項宣告全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁旭輝提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 林秋宜 法 官 翁禎翊 法 官 郭哲宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日 書記官 戴筑芸附錄本案論罪法條：
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。