臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第657號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 翁紳舜
選任辯護人 余岳勳律師(法律扶助基金會律師)
被 告 廖家逸
選任辯護人 林延勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
114年度偵字第18465號、第18860號、第30302號、第30979號）
，本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月。扣案如附表二編號1至5所示之毒品沒收銷燬、附表二編號6至15所示之物沒收。未扣案如附表一編號1至6所示犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○犯如附表三主文欄所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑。附表三編號1-9、11所宣告之刑，應執行有期徒刑伍年。扣案如附表四編號6、7、22所示之毒品沒收銷燬、附表四編號5、16、23所示之物沒收。未扣案如附表三編號1至9之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、甲○○明知海洛因、〈甲基安非他命、依托咪酯〉、〈愷他命、 硝甲西泮〉、硝西泮分別為毒品危害防制條例所規定第一、 二、三、四級毒品，甲基安非他命、愷他命亦分別為藥事法 第22條第1項第1款所列之禁藥、同法第20條第1款所列之偽 藥，竟分別為下列犯行：
㈠、附表一編號1、4、6部分：
甲○○意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以附表二編號14所示手機為聯繫工具，於附表一編號1 、4、6所示之時間、地點、以各編號所示價格，販賣如各編 號所示數量之甲基安非他命予各編號所示之人，就附表一編 號6該次，並同時基於轉讓第一級毒品之犯意，將其於114年 3月12日12時58分至新北市○○區○○街00號前向徐○倫(年籍詳
卷，LINE暱稱「多謝指教」，所涉犯嫌為檢警偵辦中）取得 之海洛因，無償轉讓微量予李家全。
㈡、附表一編號2、3部分：
甲○○意圖營利，基於製造、販賣第二級毒品之犯意，於其斯 時位於新北市○○區○○街000巷00號5樓住處，將依托咪酯粉末 與甘油、丙二醇以一定比例進行混合，製造含第二級毒品依 托咪酯之菸油，再以針筒分裝到菸彈殼後，復以附表二編號 14所示手機與林盟峰聯繫，於附表一編號2、3之所示之時間 、地點、以各編號所示價格，販賣依托咪酯菸彈予林盟峰。㈢、附表一編號5部分：
甲○○意圖營利，基於製造、販賣第二級毒品、轉讓第二級毒 品而混合二種以上毒品、轉讓禁藥、偽藥之犯意，將其於11 4年3月20日21時許，在上址住處，向徐○倫販入之依托咪酯 粉末，以上述方式將其中部分粉末製造為菸油，復於同年3 月23日18時9分許，至新北市五股區成泰路3段某處，向徐○ 倫販入甲基安非他命，並以附表二編號14、15所示手機與乙 ○○聯繫後，即於附表一編號5所示時、地，以附表一編號5所 示價格，販賣該編號所示之依托咪酯菸油、甲基安非他命予 乙○○，並無償轉讓如該編號所示之哈密瓜錠2顆(均含禁藥即 第二級毒品甲基安非他命、偽藥即第三級毒品愷他命暨第三 級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分)予乙○○。㈣、嗣為警於114年3月25日12時10分許(起訴書原誤載為：「114 年3月26日12時10分」，業經檢察官當庭更正)，持搜索票至 甲○○上址住處執行搜索，當場扣得其如上述㈠轉讓剩餘之海 洛因、上述㈡、㈢販賣剩餘之依托咪酯粉末、菸油、菸彈、甲 基安非他命(詳如附表二編號1至5所示)、暨如附表二編號6- 15相關物品，而悉上情。
二、乙○○明知甲基安非他命、依托咪酯均屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定第二級毒品，仍分別為下列犯行：㈠、附表三編號1-9部分：
乙○○意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以附表四編號23所示手機與羅憲棟、陳子樑聯繫，而於 附表三編號1-9所示之時間、地點、以各編號所示價格，販 賣如各編號所示數量之甲基安非他命、依托咪酯菸油予羅憲 棟、陳子樑
㈡、附表三編號10部分：
乙○○於114年3月7日晚間9時24分前某時，得知陳芃燊欲購買 甲基安非他命施用，乃基於幫助施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，以附表四編號23所示手機與甲○○聯繫後，轉知陳 芃燊得於附表一編號1所示時、地與甲○○碰面購毒，陳芃燊
乃依約前往，而向甲○○購得如該編號所示數量之甲基安非他 命，陳芃燊嗣即於不詳時、地，以不詳方式，將上揭毒品施 用完畢，乙○○即以此方式幫助陳芃燊施用第二級毒品。㈢、附表三編號11部分：
乙○○基於持有第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯 意，於附表一編號5所示時、地(起訴書略載為114年3月23日 下午某時，應予補充)，向甲○○購得如該編號所示之第二級 毒品依托咪酯菸油、甲基安非他命而持有之，以伺機販售與 不特定之人，及無償向甲○○取得該編號所示哈密瓜錠2顆而 持有之。
㈣、嗣為警分別於114年3月26日12時50分、13時0分許，持搜索票 至新北市○○區○○街0000號搜索、及經乙○○同意至新北市○○區 ○○○路0段00巷00號2樓搜索，各扣得如附表四編號1-21、22- 23所示之毒品以及物品，而悉上情。
理 由
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠、上開事實，業據被告甲○○、乙○○坦承不諱，並有如附件證據 清單所示卷證在卷可憑，足認被告2人前開任意性自白與事 實相符，堪以採信。
㈡、認定被告甲○○附表一編號5犯行時間、地點之理由： 起訴意旨原認被告甲○○如附表一編號5販賣及轉讓毒品予被告乙○○犯行，係「於114年3月24日0時至2時，在新北市○○區○○○路000號133精品汽車旅館」為之，嗣經公訴檢察官當庭更正為：「於114年3月23日下午某時，在新北市○○區○○○路0段00巷00號2樓」(本院卷第250頁)，查被告乙○○於警詢、偵查中均證稱：其係於114年3月23日下午，在其永安南路2段居所，向被告甲○○購得依托咪酯菸油10ML和甲基安非他命10公克(偵18860卷一第7頁反面至第8頁、第139頁反面），復觀諸其與被告甲○○之LINE對話紀錄：被告乙○○於114年3月23日14時2分傳訊稱：「哥我要一半」、同日16時47分稱：「要幫我趕一下我朋友五點半到」；被告甲○○答：「OK」；被告乙○○於同日18時31分傳訊稱：「到了嗎」(偵18465卷一第45頁），暨被告甲○○之手機門號基地臺位置於該日18時54分至同日19時39分、被告乙○○之手機門號基地臺位置於該日16時2分至同日21時17分(被告乙○○中間曾短暫離開)均出現於新北市○○區○○路○段000號9樓頂(偵18465卷三第30頁、偵18860卷三第34頁)，該處距離被告乙○○永安南路2段居所750公尺，亦有GOOGLE地圖查詢資料1紙在卷可憑（本院卷第225頁），核與上揭被告乙○○之證述、被告2人LINE對話紀錄大致相符，足認被告乙○○係於114年3月23分14時2分許，向被告甲○○表達欲購買毒品之意，嗣由被告甲○○於當日18時54分許，將如附表一編號5所示毒品送至被告乙○○位於永安南路2段16巷18號2樓居所交易無誤，故更正附表一編號5交易之時間、地點，如本判決附表一編號5所示。㈢、認定扣案如附表二編號1所示海洛因係被告甲○○轉讓海洛因予 證人李家全後所剩餘、扣案如附表二編號2所示甲基安非他 命係被告甲○○販賣甲基安非他命予被告乙○○後所剩餘之理由 ：
⒈按轉讓第一級毒品海洛因予他人，其轉讓前持有毒品之低度 行為應為其轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按意 圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原 先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就 其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪(最高法院102 年度台上字第414號判決意旨參照)。是以，縱行為人有持有 毒品、意圖營利而販入毒品之行為，然其嗣後是否有將持有 之毒品轉讓予他人、將其意圖營利而販入之毒品販售予他人 ，攸關其持有毒品、意圖販賣而持有毒品之低度行為，是否 為嗣後之轉讓毒品、販賣毒品之高度行為所吸收，自應詳予 認定。
⒉起訴意旨雖於犯罪事實欄一、㈠、2認：被告甲○○基於意圖販 賣而持有第一、二級毒品之犯意，於114年3月26日前不詳時 間，在不詳地點，向暱稱「多謝指教」之人取得如附表二編 號1、2所示之海洛因，甲基安非他命而持有之，以伺機販售
與不特定之人，而認被告甲○○另犯毒品危害防制條例第5條 第1項、第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，惟起訴 書並未詳予特定起訴之犯罪時間及地點，以供本院審認被告 甲○○有無嗣後將持有之毒品轉讓予他人、將其意圖營利而販 入之毒品販售予他人。況被告甲○○係於114年3月25日12時10 分許，即為警持搜索票至其居所執行搜索而查獲，故起訴書 認被告甲○○係於114年3月26日前某時購入上揭海洛因、甲基 安非他命，已屬有誤。
⒊嗣雖經公訴檢察官當庭就海洛因部分，更正為：被告甲○○係 基於持有第一級毒品之犯意而購入(本院卷第250頁)，惟迄 至本院言詞辯論終結前，檢察官依舊未能特定被告甲○○持有 上揭海洛因、意圖販賣而持有甲基安非他命之確切犯罪時間 及地點為何。
⒋訊據被告甲○○堅稱：其於114年3月23日上午先行匯款予徐○倫後，於當日18時9分許，至新北市五股區成泰路3段某處向徐○倫購入「石頭」(即甲基安非他命)後，即連同家裡原本的依托咪酯菸油，於附表一編號5所示時、地，出售予被告乙○○；海洛因則係於114年3月12日12時58分至新北市○○區○○街00號前向徐○倫取得後，因證人李家全在提藥，才會於附表一編號6所示時、地，轉讓部分海洛因予證人李家全等語(本院卷第84、273-274頁、偵18465卷二第180-181頁)。辯護人則為被告甲○○辯護稱：依被告甲○○所述，其購入甲基安非他命1克成本為500元，依被告甲○○114年3月23日匯款予徐○倫之金額，該次應可購得40克左右等語 （本院卷第274頁）。 ⒌依被告甲○○與徐○倫之LINE對話紀錄顯示：徐○倫曾於114年3 月10日傳送一GOOGLE地圖連結予被告甲○○，顯示其地點為： 新北市○○區○○路0段000巷0號(偵18465卷一第60頁)；被告甲 ○○則於114年3月23日4時3分傳送ATM機檯轉帳15,000元之畫 面予徐○倫，另於同日8時55分傳訊告知徐○倫已轉帳10,000 元(同上偵卷第69頁、同頁反面)，徐○倫於同日9時30分傳訊 稱：「你的石頭要晚點」，嗣於同日17時42分、43分傳訊稱 ：「大哥」、「你還要很久嗎」(同上偵卷第73頁)；復依卷 附監視器畫面顯示：被告甲○○駕駛小客車，於同日17時55分 許進入新北市五股區西雲路64巷(偵18465卷二第201-204頁) ，復交互對照本判決理由欄上開一、㈡所載，被告乙○○於當 日16時47分起即不斷催促被告甲○○儘快將毒品送到其住處， 而被告甲○○之手機門號基地臺位置於該日18時9分出現在新 北市○○區○○路00號8樓後，即於該日18時54分出現在被告乙○ ○住處附近(偵18465卷三第30頁)，綜合勾稽上述事證，足認 被告甲○○堅稱其當日向徐○倫購得「石頭」即甲基安非他命 後，旋即前往被告乙○○居所販賣如附表一編號5所示之甲基 安非他命予被告乙○○乙節，並非無據。雖被告甲○○於警詢時 曾稱：當天向徐○倫購買半兩（17.5公克）的甲基安非他命 ，價格1萬等語(偵18465卷二第181頁)，惟被告甲○○警詢所 供述之購買價格，低於上述轉帳紀錄顯示其當日轉帳合計25 ,000元予徐○倫之金額，故被告甲○○當日所購買之甲基安非 他命應遠多於17.5克，若以1萬元即可購得半兩（17.5公克 ）的甲基安非他命換算，被告甲○○當日轉帳25,000元應可購 得40公克以上之甲基安非他命，則扣除被告甲○○於附表一編 號5所示時、地販售予被告乙○○之甲基安非他命10公克後，
仍有剩餘，而於被告甲○○住處為警扣得如附表二編號2所示 甲基安非他命3包(淨重合計21.8978公克)，即屬可能。公訴 意旨既未能舉證證明附表二編號2所示甲基安非他命3包，係 被告甲○○於該次交易後另行意圖營利而販入，自應從有利被 告甲○○之認定，即認被告甲○○意圖營利而持有甲基安非他命 10公克、附表二編號2所示甲基安非他命3包後，即基於單一 犯意之接續行為而將其中甲基安非他命10公克出售予被告乙 ○○，扣案如附表二編號2所示甲基安非他命係被告甲○○販賣 甲基安非他命予被告乙○○後所剩餘，故僅論以販賣第二級毒 品既遂之實質一罪。
⒍再被告甲○○供稱其係於114年3月12日12時58分至新北市○○區○ ○街00號前向徐○倫取得扣案海洛因乙節，有被告甲○○與徐○ 倫之LINE對話紀錄(對話中提及被告甲○○要向徐○倫拿1/8)、 監視器畫面附卷可佐(偵18465卷二第199-200頁)，足認其所 供情節與事實相符，可以採信，是以，起訴意旨或公訴檢察 官更正後意旨，咸認被告甲○○係於同時、地取得扣案海洛因 暨甲基安非他命，已有誤會。復觀諸被告甲○○與證人李家全 2人之LINE對話紀錄，可見證人李家全於附表一編號6所示時 間與被告甲○○聯絡之目的，原係向被告甲○○購買甲基安非他 命，惟因證人李家全自身剛好在提藥(海洛因)，故附帶詢問 被告甲○○身上有無海洛因（偵18465卷一第40頁反面），嗣 由被告甲○○無償轉讓海洛因予證人李家全。再參以扣案如附 表二編號1所示之海洛因，其淨重僅0.21公克，容係被告甲○ ○於轉讓後剩餘之毒品，其持有第一級毒品之低度行為應為 其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈣、認定被告乙○○就附表三編號11意圖販賣而持有之甲基安非他 命、依托咪酯菸油數量之理由：
⒈查被告乙○○於警詢、偵查中均證稱：其於114年3月23日下午 ，在其永安南路2段居所，向被告甲○○購得依托咪酯菸油10M L和甲基安非他命10公克(偵18860卷一第7頁反面至第8頁、 第139頁反面），起訴書亦據此認定被告甲○○於本判決附表 一編號5販賣予被告乙○○之依托咪酯菸油為10ML、甲基安非 他命為10公克。惟起訴意旨卻於犯罪事實一㈡、⒊認定被告乙 ○○意圖販賣而持有之毒品僅有「附表四編號6：10毫升依托 咪酯菸油殘渣罐、編號7、8、10所示之毒品」，已有矛盾。 況且：附表四編號7之扣案物4包中，僅其中①、③(合計3包) 為甲基安非他命，②則為純質淨重0.6887公克的愷他命，且 附表四編號7(①、③)、編號8之甲基安非他命合計僅6公克餘 。
⒉嗣經公訴檢察官就此部分當庭更正為「被告乙○○基於持有第
二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，而持有附表 四編號10之哈密瓜錠、意圖販賣而持有附表四編號6、7(①③) 、8所示毒品(本院卷第250頁)，惟仍與上開被告乙○○供述購 入之甲基安非他命、依托咪酯菸油數量互有矛盾。況起訴書 原附表四編號6為「依托咪酯菸彈(殘渣)16顆」，並非10毫 升依托咪酯菸油，被告乙○○顯不可能意圖販賣而購入僅餘依 托咪酯殘渣之菸彈。
⒊訊據被告乙○○則供稱：其意圖販賣而向被告甲○○購得10毫升 的依托咪酯菸油後，將之置於菸彈內供自己施用，附表四編 號6、22為其施用剩餘之菸彈等語(本院卷第215、259、274 頁），故認被告乙○○就附表三編號11意圖販賣而持有之甲基 安非他命應為10公克、依托咪酯菸油應為10毫升，附表四編 號6(實際數量應為24顆，見偵18465卷三第63-68頁鑑定書) 、7、8、22則為查扣時所剩餘之數量，起訴或更正後之公訴 意旨誤以之認定為被告乙○○原販入之數量，均有誤會。㈤、綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科 。
二、論罪：
㈠、被告甲○○：
⒈按毒品危害防制條例第4條關於毒品之「製造」行為，雖無任 何定義，然行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種 毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一 定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（ 粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食 品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過 程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，仍應成 立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨 參照）。被告甲○○以依托咪酯粉末與甘油、丙二醇以一定比 例進行混合，製造含依托咪酯之菸油，並將部分菸油以注射 針筒分裝到菸彈殼，已有混合、配製及包裝之舉，並足生毒 品因製造完成而對外擴散之抽象危險，衡諸前揭判決意旨， 自屬毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品行為。 ⒉按甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1 款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉 讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情 形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑
為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬 元以下罰金」。而藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定 本刑係「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」， 刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。惟在轉讓之第二 級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或 明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內之二種 以上毒品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條 之規定加重其刑至二分之一後，其刑度重於藥事法第83條第 1項之法定本刑，自應優先適用毒品危害防制條例關於轉讓 毒品之規定處斷。
⒊再按毒品危害防制條例第9條第3項規定：犯前五條之罪而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一。係以借犯同條例第4條至第8條之原罪 ，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並借原罪之基 準刑為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條第3項之罪已 獨立成罪，屬刑法分則之加重。被告甲○○於附表一編號5所 示時、地，轉讓含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝 甲西泮、愷他命、第四級毒品硝西泮成分之哈密瓜錠2顆予 被告乙○○，依上開「重法優於輕法」之法理暨毒品危害防制 條例第9條第3項「適用其中最高級別毒品之法定刑」之規定 ，自應優先適用毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項 之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪規定論處。 ⒋核被告甲○○所為：
⑴、就附表一編號1、4、6所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號6部分， 並同時犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。 ⑵、就附表一編號2、3、5所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，就 附表一編號5所為，並同時犯同條例第9條第3項、第8條 第2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。 ⑶、被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其 販賣第二級毒品之高度行為所吸收；其持有第一級毒品 海洛因、含第二級毒品之哈密瓜錠之低度行為，為其轉 讓第一級毒品、轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品 罪之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告甲 ○○意圖販賣而持有扣案如附表二編號2甲基安非他命， 應另論以意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，暨更正後之 公訴意旨認被告甲○○就持有扣案如附表二編號1海洛因 部分，應另論以持有第一級毒品罪嫌，均有誤會。 ⒌罪數：
⑴、被告甲○○就附表一編號2、3、5部分，製造依托咪酯之目 的在於出售牟利，其製造之初即具有販賣意圖，先製造 、後販賣，行為持續且局部同一，係以一行為觸犯毒品 危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪(依托咪酯 )、販賣第二級毒品罪(依托咪酯，附表一編號5部分並同 時販賣甲基安非他命)，其中附表一編號5部分，並同時 犯轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪(哈密瓜錠) ，均屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第5 5條規定，從一重處斷，因製造第二級毒品與販賣第二級 毒品的法定刑均相同，依後階段行為吸收前階段行為理 論，其製造第二級毒品之前階段應為後階段之販賣第二 級行為所吸收，僅各論以販賣第二級毒品罪(臺灣高等法 院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第38號參 照)。
⑵、被告甲○○就附表一編號6部分，以一行為同時犯販賣第二 級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，亦屬一行為觸犯數罪名 之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣 第二級毒品罪。
⑶、數罪併罰：
被告甲○○就附表一編號1至6所犯販賣第二級毒品罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告乙○○部分：
⒈核被告乙○○就附表三編號1-9所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表三編號10(即事實 欄二、㈡)所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制 條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪(起訴書所犯法條 欄誤載為第11條第2項，業經檢察官當庭更正)；就附表三編 號11(即事實欄二、㈢)所為，係犯毒品危害防制條例第5條第 2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪(甲基安非他命、依托咪 酯部分)、持有第二級毒品罪(哈密瓜錠部分，其所含之第三 級、第四級毒品之純質淨重均未達5公克)。
⒉起訴意旨原認被告乙○○係意圖販賣而持有第二級毒品哈密瓜 錠，惟考量扣案之哈密瓜錠僅2顆，係被告甲○○無償轉讓予 被告乙○○，卷內亦查無何事證足認被告乙○○主觀上係基於販 賣之意圖而持有該哈密瓜錠2顆，故被告乙○○供稱該哈密瓜 錠係自己要吃的，剛好被告甲○○有，所以給我 等語（本院 卷第98、215頁），即非無據，且此部分業經檢察官當庭更 正所犯罪嫌為持有第二級毒品罪(本院卷第250頁)，故本院 毋庸更正起訴法條。
⒊被告乙○○就附表三編號1-9部分，其意圖販賣而持有第二級毒
品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收；就 附表三編號10部分，幫助持有第二級毒品之低度行為，應為 幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收；就附表三編號11部分 ，其持有第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯菸油之低度行 為，為其意圖販賣而持有該等毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
⒋被告乙○○意圖販賣而持有甲基安非他命、依托咪酯菸油之數 量，本判決認定應各為10公克、10毫升，逾公訴意旨原載數 量部分，與原起訴部分為實質上一罪關係，本院自得併予審 究。
⒌罪數：
⑴、被告乙○○就附表三編號11(即事實欄二、㈢)部分，以一行 為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第二級毒品 罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
⑵、被告乙○○就附表三編號1至9所犯販賣第二級毒品罪、就附表三編號10、11所各犯之幫助施用第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告甲○○於附表一編號5時、地所轉讓予被告乙○○之哈密瓜錠為「數顆」。惟被告甲○○供稱：我記得是轉讓4或5顆哈密瓜錠予被告乙○○等語（本院卷第198頁）。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告甲○○雖自白稱轉讓4或5顆哈密瓜錠予被告乙○○等語，惟本案既只有哈密瓜錠2顆扣案，被告乙○○亦從未供稱除扣案之哈密瓜錠2顆外，有向被告甲○○取得其他哈密瓜錠，是除被告甲○○之自白外，無證據足認被告甲○○該次轉讓超過2顆之哈密瓜錠予被告乙○○。況起訴書就被告乙○○持有哈密瓜錠數量亦僅認定為扣案如附表四編號10所示(2顆，見起訴書第3頁第3行)，故應認被告甲○○於附表一編號5時、地所轉讓予被告乙○○之哈密瓜錠為2顆，起訴意旨逾2顆部分，若成立犯罪，與本院上述論罪科刑部分則為實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 三、科刑：
㈠、被告2人均符合偵審自白之減刑事由：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人自 偵查至審判中，均自白本案犯行，均符合毒品危害防制條例 第17條第2項所定之要件，從而，本案就被告甲○○所犯各罪 、就被告乙○○所犯如附表三編號1-9、11各罪，均應依上開 規定減輕其刑。
㈡、被告2人均符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減 刑事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者」，減輕或免除其刑之規定，係指被告先有供述毒品來源 之正犯或共犯等相關證據資料，使調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查，並因而確實查獲其人、其犯行之結果 ，二者兼備並有因果關係而言。所謂確實查獲其人、其犯行 ，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要 ，但仍應有相當之證據足資證明被告之指述具可信性，而達 於起訴門檻，始足當之，非謂被告一有自白、指認毒品來源 之人，即得依上開規定予以減刑，以免因此一損人利己之誘 因而無端嫁禍第三人。而被告供出毒品來源，是否已因此使 偵查機關破獲其他正犯或共犯，因犯罪偵查屬偵查機關之職 責，法院就偵查機關之判斷，原則上應予尊重，且法院既非
犯罪偵查機關，尚無依被告指述，另行蒐集其他證據，以查 明被告指述真實性之義務(最高法院114年度台上字第107號 判決意旨參照)。
2.再按毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定 ，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否， 則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真 實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於 被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查 機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之 證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉 發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之 絕對依據。然因毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必 減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源 」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否 不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項 但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職 權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀 上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年 憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免 其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒 品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為 憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來 源之具體事證，惟偵查機關因特殊緣故，例如仍須對被告提 供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監 等蒐集證據而一時無法收網，或囿於涉及國際合作、偵查不 公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因 被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有 並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事； 相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在 無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對 此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔（最高法 院114年度台上字第843號刑事判決意旨參照）。 3.被告甲○○就本案其所製造、販賣之第二級毒品、轉讓之第一 級毒品，業於偵查中供稱毒品來源皆來自徐○倫，而經檢、 警據以發動偵查，有卷附被告甲○○警、偵筆錄、其與徐○倫 之LINE對話紀錄、卷附監視器畫面等可佐，並經檢察官於本 案起訴書上載明上情，堪認被告甲○○確有供出上游，符合供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由。 4.被告乙○○自114年3月27日警詢，即具體供稱其自114年1月15
日至同年3月4日期間，多次向被告甲○○購買依托咪酯菸彈、 甲基安非他命情事，及供稱其有幫助證人陳芃燊向被告甲○○ 購買甲基安非他命(即附表一編號1交易)、暨其意圖販賣而 持有第二級毒品之毒品來源即係於附表一編號5所示時、地 向被告甲○○購得（偵18860卷一第7頁反面至第11頁），被告 乙○○所指述上情，並有其與被告甲○○2人之LINE對話紀錄可 佐，堪認被告乙○○供出其本案各次犯行，毒品來源均係被告 甲○○，非屬無稽。又就被告乙○○所犯意圖販賣而持有第二級 毒品犯行部分，被告甲○○於114年3月25日為警查獲後，員警 固曾自被告甲○○扣案之手機內查知LINE暱稱「小怪獸」之人 (即被告乙○○)曾於114年3月23日傳訊予被告甲○○稱「要幫我 趕一下我朋友五點半到」、「到了嗎」，員警並據以詢問被 告甲○○，惟被告甲○○斯時否認犯行，辯稱其只是開車過去「 小怪獸」居所載他朋友云云，有被告甲○○114年3月26日警詢 筆錄可佐(偵18465卷一第5-10頁），依上述對話紀錄及被告 甲○○之警詢內容，員警斯時尚無法查知雙方該次碰面是否係 進行毒品交易。嗣被告乙○○於同年月26日為警查獲，而扣得 如附表四所示毒品等物，被告乙○○即於翌日警詢時供稱：其 有於附表一編號5所示時、地，向被告甲○○購得附表一編號5 所示甲基安非他命、依托咪酯菸油（偵18860卷一第7-8頁） ，使檢、警因而得以查獲被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒 品犯行之毒品來源即為被告甲○○，而就被告甲○○犯附表一編 號5犯行加以追訴，堪認被告乙○○此部分亦符合供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯之減刑事由。
5.雖然，本案經檢、警偵辦後，僅就被告甲○○如附表一編號1 、5犯行加以追訴，而未進一步追查被告甲○○自114年1月15 日至同年3月4日期間，尚涉嫌多次販賣依托咪酯菸彈、甲基 安非他命予被告乙○○之犯行，然依上述說明，偵查機關之不 作為，其不利益自不應由被告乙○○承擔，本院認依卷附被告 甲○○、乙○○2人之LINE對話紀錄，有相當之證據足資證明被 告乙○○之指述具可信性，足認其符合供出毒品來源，因而查 獲其他正犯之減刑事由，亦有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。
6.至被告乙○○暨其辯護人另主張被告乙○○係於114年1月22日向 葉士杭(LINE暱稱「合發格鬥 小夜」)購得依托咪酯菸油， 葉士杭亦為其毒品來源等語。惟觀諸被告乙○○與LINE暱稱「 合發格鬥 小夜」於114年1月22日之LINE對話可知：「合發 格鬥 小夜」之人詢問被告乙○○：「油如何」，被告乙○○答 稱：「一樣」；該人復問：「還不錯吧」，被告乙○○答稱： 「還可以!差在有個味道」，該人答稱：「嗯嗯」，嗣2人以
LINE語音通話後，該人稱：「林口」、「重點貴嗎 」，被 告乙○○答稱：「一樣啊，600啊」(偵18660卷一第78頁)，依 其等對話內容之上下文觀之，該次係「合發格鬥 小夜」向 被告乙○○詢問「油」的品質及價錢，並非該人販售「油」予 被告乙○○，故該人自非被告乙○○本案之毒品上游，附此敘明 。
7.承上，本案就被告甲○○、乙○○所犯各罪，爰均依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑，且本院酌以被告甲○○、 乙○○本案犯罪之情節程度，認以對其減刑即為已足，無免除 其刑之必要。
8.被告甲○○所犯各罪、被告乙○○所犯附表三編號1-9、11之罪 ，同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事 由，依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，遞減輕其刑 。
㈢、被告乙○○就附表三編號10犯行，係幫助犯，爰依刑法第30條 第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並與毒品危害防制條例 第17條第1項之減刑事由，依刑法第70條、第71條第1項、第 2項規定，遞減輕其刑。
㈣、本案無刑法第59條之適用：
被告2人之辯護人雖均請求對被告2人依刑法第59條規定酌減 其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參 照）。經查，本案被告2人販賣毒品次數各達6次、9次，次 數非少，被告乙○○意圖販賣而持有第二級毒品之甲基安非他 命、依托咪酯數量亦各為10公克、10毫升，數量非微，且其 等本案販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行， 經各依上開減輕事由，遞減輕其刑後，法定最低刑度已大幅 降低，實已無情輕法重之憾；況被告2人所為本案犯行，尚 未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑 法第59條之規定減輕其刑之必要。
㈤、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視政府對杜絕毒 品犯罪之禁令，明知經管制之毒品若濫行施用，將對施用者
身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家 庭破裂，仍為貪圖不法利益，而分別為如附表一編號1-6、 附表三編號1-9販賣第二級毒品等犯行，被告乙○○並犯幫助 施用第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品，所為均助長 毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬 不當，應予非難；並考量被告2人犯後坦承犯行之犯後態度 ，並兼衡其等犯罪動機、目的、手段、被告甲○○本件製造毒 品之數量、被告2人販賣毒品之數量暨犯罪所得、所生危害 、其等刑案前科之素行紀錄，及其等於審理時自陳之學識程 度與家庭經濟狀況（參見本院卷第276頁）等一切情狀，就 其等所犯之罪，各量處如主文所示之刑，就被告乙○○所犯附 表三編號10犯行，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 復審酌被告甲○○本案所犯各罪、被告乙○○本案所犯如附表三 編號1-9、11，犯罪時間相近，各次犯罪之犯罪類型、行為 態樣、手段、動機亦相似，責任非難重複之程度較高，兼衡 其犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定應執行 刑如主文所示。
四、沒收：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危