臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第527號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張哲凡
指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣
被 告 蔡雅萱
選任辯護人 陳冠宇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
4年度偵字第17048號、114年度偵字第20678號、114年度偵字第2
0679號、114年度偵字第20680號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一主文欄所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
丙○○犯如附表一主文欄所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。
事 實
一、丙○○、甲○○係男女朋友，其2人均明知依托咪酯（Etomidate ）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品 ，「4-甲基乙基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」、愷他命則均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，不得意圖販賣而持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣 混合有第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命成分之煙彈 及基於販賣第三級毒品「4-甲基乙基卡西酮」、「氯甲基卡 西酮」、愷他命之犯意聯絡，分別為下列犯行：（一）於民國114年3月17日1時47分許，先由丙○○透過通訊軟體I nstagram暱稱「Fei」與洪○哲（真實姓名年籍詳卷）達成 以新臺幣（下同）4,000元販賣混合有第二級毒品依托咪 酯、第三級毒品愷他命成分之煙彈3顆予洪○哲之毒品交易 合意後，丙○○再告知甲○○，由甲○○提供上開煙彈，並於同 日2時7分許，共同前至桃園市○○區○○○路00巷0號1樓前， 由丙○○、甲○○共同將3顆含依托咪酯、愷他命成分之煙彈 交付洪○哲，並向洪○哲收取4,000元之現金，以此方式完 成毒品交易。
（二）復於114年3月17日4時31分許，由丙○○透過Instagram暱稱
「Fei」與洪○哲達成以3,000元販賣含「4-甲基乙基卡西 酮」成分之咖啡包1包、含「氯甲基卡西酮」成分之咖啡 包4包及愷他命2公克予洪○哲之毒品交易合意後，丙○○再 告知甲○○，由甲○○提供前揭毒品，並於同日4時57分許駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市林口區仁愛路 1段與中興街交岔路口，由甲○○依約將前揭毒品交付洪○哲 ，並向洪○哲收取3,000元之現金，以此方式完成毒品交易 ，甲○○再將上開3,000元現金交予丙○○。 嗣檢警因洪○哲另涉犯毒品案件而於前揭毒品交易同日即114 年3月17日13時25分許持搜索票搜索洪○哲住處，當場查獲其 持有附表二所示之煙彈2顆、毒品咖啡包5包。復循線於114 年4月7日持本院核發之搜索票至甲○○、丙○○位於桃園市○○區 ○○○路00巷0號5樓住處搜索，當場扣得如附表三所示之物， 始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以 下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、被 告甲○○、丙○○及其等辯護人於本院準備程序均表示同意有證 據能力（見本院114年度訴字第527號卷【下稱院卷】第209 頁、第283頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於偵訊時（見114年度 偵字第20680號【下稱偵卷】第192至195頁反面、第204至20 8頁）、本院準備程序及審理時（見院卷第201至202頁、第2 79至286頁、第317至329頁、第441至463頁）均坦承不諱， 並經證人洪○哲於警、偵時證述明確（見114年度他字第2393 號卷【下稱他卷】第58至60頁反面、114年度偵字第17048卷 【下稱偵17048卷】第57至61頁、第131至144頁、第148至15 2頁反面），復有證人洪○哲-新北市政府警察局林口分局114 年3月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據( 見偵17048卷第74至77頁）、臺北榮民總醫院114年4月9日北 榮毒鑑字第AF541號毒品成分鑑定書㈠㈡（見偵17048卷第177
頁正反面）、證人洪○哲與被告丙○○間之Facetime之對話紀 錄（見偵卷第124頁正反面）、被告2人與證人洪O哲114年03 月17日02時08分至56分許及04時30分許監視器畫面截圖（見 偵卷第121至124、125至126頁反面)、新北市政府警察局林 口分局114年4月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（見偵卷第26至29頁）、現場及扣案毒品、手機In stagram、Facetime、Telegram對話紀錄、備忘錄照片（見 偵卷第30至36頁反面）等件在卷可稽及扣案如附表三所示之 物可資佐證。而證人洪○哲於本件毒品交易後同日即被搜索 查獲之如附表二所示之煙彈2顆、毒品咖啡包5包經送驗分別 含有如附表二鑑驗結果欄所示之毒品成分乙情（詳細之毒品 數量、成分、重量等均如附表二鑑定結果欄所示），亦有附 表二備註欄所載之毒品成分鑑定書可資佐證，足認被告甲○○ 、丙○○之任意性自白與事實相符，均堪採信。又被告丙○○11 4年6月4日於本院訊問時供承：本案2次毒品交易取得之價金 甲○○最後均交給伊，款項於扣除毒品成本後，均做為其與甲 ○○之生活費使用等語（見院卷第90頁）觀之，可見被告2人 就事實欄一所示2次犯行均係共同基於營利意圖為之。綜上 ，本案事證明確，被告甲○○、丙○○犯行均堪認定，均應依法 論科。
二、論罪科刑
（一）按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（ 即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立 之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告2人販賣予證 人洪○哲之煙彈、毒品咖啡包於交易後同日即被查獲業如 前述，而查獲之煙彈2顆內之煙油經鑑定均含有第二級毒 品依托咪酯及第三級毒品愷他命成分乙節已如上述，並以 煙彈之型態，放入二種以上之毒品摻雜調合成之煙油無從 區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，應論以獨立之罪 名。
（二）是核被告2人就事實欄一、㈠所為，均係犯係犯毒品危害防 制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合 二種以上之毒品罪；就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告2人上開2 次販賣毒品前意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品及 意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應分別為販賣第 二級而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
（三）被告2人就事實欄一所示2次犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
（四）被告2人如事實欄一所示2次犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
（五）刑之加重、減輕事由：
１、被告2人就事實欄一、㈠共同販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重 其刑。
２、被告2人於偵查及審判中均自白事實欄一所示2次犯行業如 前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。至於被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○於警詢有 供出毒品來源，請求函詢新市政府警察局林口分局是否有 因其供述而查獲毒品上游（見院卷第283頁），惟經本院 函詢後，林口分局回函表示：本案目前尚未查獲相關毒品 上游及共犯乙情，有該分局114年7月7日函文1份在卷可參 （見院卷第481頁），是被告甲○○尚無從依毒品危害防制 條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
３、再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，而販賣第三級毒品 罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以下罰金。然同為販賣第二、三級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑同為無期 徒刑或10年以上有期徒刑（販賣第二級毒品）、7年以上 有期徒刑（販賣第三級毒品），不可謂不重。查本案被告 丙○○行為時年僅23歲，年紀尚輕，智慮淺薄，且素無前科 （見被告丙○○法院前案紀錄表），係因當時其乃被告甲○○ 之同居女友，又須扶養2歲之小孩，因而共同與被告甲○○ 販毒以賺取生活費之犯罪動機，而其所2次犯行日期乃同 日(間隔不到3小時）犯之、販賣對象均為同一人即證人洪 ○哲、所販毒品均由被告甲○○提供、所獲取之販賣毒品價 金亦均係供其與被告甲○○之生活費，加以本案2次毒品交 易之價量尚非甚鉅等犯罪情節，並審酌其犯後於偵、審中 均能自白犯行，犯後態度良好，堪認深具悔意，是認縱經 前述偵審自白減輕其刑後對其科以最低刑度，仍嫌過重， 且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足 以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有 堪可憫恕之情狀，爰就被告丙○○於事實欄一所為2次犯行
，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
４、綜上，被告2人就事實欄一、㈠之犯行分別有上述加重及減 刑事由，均應先加後減之（被告丙○○部分並應遞減之）； 被告丙○○就事實欄一、㈡之犯行有上述數減刑事由，應遞 減之。
（六）爰審酌被告2人均明知依托咪酯係第二級毒品，「4-甲基 乙基卡西酮」、「氯甲基卡西酮」、愷他命則均係第三級 毒品，均係戕害人類身心健康之違禁物，竟無視國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，共同為上述販賣第二級毒品而混合 二種以上之毒品及販賣第三級毒品之犯行，助長社會上施 用毒品之不良風氣，所為實非可取，尤其被告甲○○甫因涉 犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌經本院於 113年12月13日以113年度訴字第1092號判決判處有期徒刑 2年，於該案經上訴於臺灣高等法院以114年度上訴字第12 92號審理期間（見被告甲○○前法院前案紀錄表）竟再犯本 案2次犯行，惡性非輕；並審酌被告2人於偵、審中均能坦 承犯行，堪認均有悔意，酌以被告丙○○素無前科，被告2 人本案犯罪之動機、情節、手段、販賣毒品之價量等情， 兼衡被告甲○○自陳高職畢業、受雇從事美髮業、月入約4 至5萬元、須扶養奶奶及1名2歲小孩、經濟狀況勉持，而 被告丙○○自陳高職肄業、從事不動產秘書、目前因精神狀 況而待業中、倚賴積蓄生活、須扶養2歲之小孩、經濟狀 況困難等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另參酌被 告2人所犯2罪均係販賣毒品案件，販賣對象僅1人，其於 整體之分工行為，2次犯罪時間間隔不到3小時，責任非難 重複程度較高，經權衡整體非難評價，爰分別定被告2人 應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收
（一）扣案如附表三編號1所示手機1支，係被告丙○○所有並供聯 繫事實欄一與證人洪○哲毒品交易之工具，此從該手機內 有與證人洪○哲之聊天視窗(見偵卷第31頁）及證人洪○哲 之證述可證，係犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在其犯行項下 宣告沒收。至於附表三其餘扣案物均係距案發日後約3週 即114年4月7日所查扣（毒品部分被告甲○○供稱係自己施 用，且檢察官已於起訴書敘明被告2人涉嫌施用、持有第 二級毒品及持有逾量第三級毒品部分另待警移送偵辦）， 且並無證據顯示與本案有關，爰不予宣告沒收。（二）事實欄一所示2次販毒價金4,000元、3,000元最後均交由 被告丙○○收取乙節業如前述，核屬被告丙○○之犯罪所得，
雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定宣告於其各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林書伃到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 8 月 6 日 刑事第十庭 審判長法 官 劉景宜 法 官 陳柏榮 法 官 王麗芳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃定程 中 華 民 國 114 年 8 月 8 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一
編號 犯罪事實 主文欄 1 事實欄一、(一)所示販賣含伊托咪酯、愷他命成分之煙彈3顆之犯行 甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號1所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、(二)所示販賣含「4-甲基乙基卡西酮」成分之咖啡包1包、含「氯甲基卡西酮」成分之咖啡包4包及愷他命2公克之犯行 甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號1所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
編號 物品名稱 鑑驗結果 備註 1 煙彈貳顆 鑑驗編號：AF541-01 檢體外觀：煙彈內含煙油2顆 毛 重：10.6150公克 取樣量：0.0218公克 驗餘量：10.5932公克 結果判定：檢出成分⑴依托咪酯 ⑵愷他命 臺北榮民總醫院114年4月9日北榮毒鑑字第AF541號毒品成分鑑定書㈠（見偵17048卷第177頁正面) 2 毒品咖啡包伍包 鑑驗編號：AF541-02 檢體外觀：混合式毒品咖啡包 內含黃色粉末1包-標示我沒k（編號1) 毛 重：3.0519公克 結果判定：檢出成分「4－甲基乙基卡西酮」 -------------------------------- 鑑驗編號：AF541-03 檢體外觀：混合式毒品咖啡包 內含黃色摻雜褐色粉末1包－標示THEGLELNIVET／太空人圖案（編號2) 毛 重：3.1422公克 結果判定：檢出成分「氯甲基卡西酮」 --------------------------------- 鑑驗編號 ：AF541-04 檢難外概 ：混合式毒品咖啡包 內含橘色粉末2包－標示懦夫救星（編號4~5) 毛 重：3.9734公克 結果判定：檢出成分「氯甲基卡西酮」 -------------------------------- 鑑驗編號：AF541-05鑑驗編號 ： 檢體外觀：混合式毒品咖啡包之殘渣袋1個 －標示懦夫救星（編號3) 毛 重：1.5095公克 結果判定：檢出成分「氯甲基卡西酮」 臺北榮民總醫院114年4月9日北榮毒鑑字第AF541號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見偵17048卷第177頁正反面)
附表三
編號 扣案物品名稱 所有人/持有人 1 I Phone 14 Pro Max手機壹支(顏色：白色、IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000、密碼：822520、門號:0000000000，含SIM卡壹張) 丙○○ 2 第三級毒品愷他命伍包 甲○○ 3 含第二級毒品依託咪酯空罐參瓶 甲○○ 4 含第二級毒品依託咪酯菸彈(已使用)參拾參顆 甲○○ 5 空菸彈拾玖顆 甲○○ 6 磅秤壹臺 甲○○ 7 夾鏈袋壹袋 甲○○ 8 咖啡包空袋壹捆 甲○○ 9 I Phone 12手機壹支 (顏色：黑色、IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000、密碼：1230、Telegram密碼：0319、門號:0000000000，含SIM卡壹張) 甲○○ 10 I Phone XS手機壹支 (顏色：綠色、IMEI:000000000000000、門號、密碼：0857:0000000000，含SIM卡壹張) 甲○○ 11 I Phone 手機壹支(顏色：金色) 甲○○ 12 I Phone 手機壹支(顏色：藍色) 甲○○