臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第299號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐敏雄
選任辯護人 歐陽仕鋐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第60251號），本院判決如下：
主 文
徐敏雄犯如附表二編號1至5示之罪，各處如附表二編號1至5所示
之刑及沒收。其中附表二編號2至5部分，應執行有期徒刑捌月，
如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、徐敏雄明知氟硝西泮（俗稱FM2）係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，
竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年8月
19日9時30分許，原與歐晏賓議定以新臺幣（下同）900元之
價格販賣毒品咖啡包3包，嗣於同日14時10分許在新北市○○
區○○路0段00號（起訴書誤載為75號）之中國信託銀行前，
交付含第三級毒品氟硝西泮成分之咖啡包3包與歐晏賓，並
自歐晏賓處取得900元之價金。
二、徐敏雄明知其無出售毒品咖啡包之真意，竟意圖為自己不法
之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於附表一編號1至4所示
約定時間，以通訊軟體微信對歐晏賓佯稱有毒品咖啡包可供
出售，致歐晏賓陷於錯誤，於附表一編號1至4所載交易時間
、地點，交付附表一編號1至4所列之價金與徐敏雄，然徐敏
雄僅交付未含毒品成分之咖啡包與歐晏賓。嗣歐晏賓施用上
開咖啡包後發覺無效，始悉受騙。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人
歐晏賓於警詢時之陳述，係被告徐敏雄以外之人於審判外之
陳述，無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作
為證據之情形，且經被告之辯護人爭執證據能力，揆諸前揭
規定，應認證人歐晏賓於警詢時之陳述，不得作為認定被告
有罪之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1
59條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159條之5亦定有明文。查本院以下援引之其他被告以外
之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人
及辯護人明知此情，而均未於本院審理過程中聲明異議，本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力
明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之
作為證據應屬適當。依前揭規定，認該等證據資料皆有證據
能力。
㈢末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據
所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，
對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據
，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法
取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂其無證據能力。本
判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴
訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行
調查程式，均得為證據。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠事實欄一部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我第
一次是交付無毒品成分之咖啡包給歐晏賓，歐晏賓跟我說吃
了沒效果，我才拿摻有氟硝西泮（俗稱FM2 ）的殘渣袋給他
，這次我沒向他收錢，這部分應該構成轉讓，其他4 次我都
是交付不含毒品成分之咖啡包給歐晏賓；我共向歐晏賓收過
5 次錢，都是交付不含毒品成分之咖啡包，包含檢察官起訴
的這幾次云云。經查：
⒈被告於偵訊時供稱：在5次與歐晏賓的會面中，我只有在8
月19日第一次交易的毒品咖啡包中有混FM2，地點在新莊
區中華路2段57號的中國信託；我承認交付含FM2的毒品咖
啡包涉犯販賣第三級毒品；後續有交付的是無毒品成分的
即溶粉包等語（見113年度偵字第60251號卷【下稱偵卷】
第129頁、第133至135頁），核與證人歐晏賓於113年11月
12日偵查中所證：113年8月19日14時10分我向被告購買毒
品咖啡包的地點是在中國信託附近；這次是有效果的，效
果是吃了會想睡覺等情尚屬吻合（見偵卷第145至149頁）
，足見被告確有於113年8月19日交付含第三級毒品氟硝西
泮成分之咖啡包3包與證人歐晏賓。至被告於本院審理時
雖辯稱其該次交付含氟硝西泮成分之咖啡包與歐晏賓係為
補償其先前販賣不含毒品成分之咖啡包予歐晏賓，故該次
並未向歐晏賓收取價金云云，惟若被告該次確未取得價金
，於偵訊時又何必無端承認販賣第三級毒品之犯行，而使
自己陷於可能遭受刑事追訴處罰之不利處境？且證人歐晏
賓於113年11月6日第一次偵訊時亦證述：8月19日我與徐
敏雄有一次交易，對話中提及帶個菸下來，是徐敏雄要我
見面時帶包香菸給他，在這句對話之前我們有約好交易3
包毒品咖啡包共900元，我有當面交付現金900元給徐敏等
語（見113年度他字第10948號卷【下稱他卷】第114頁）
。是被告事後翻異前供而為上述辯解，顯屬畏罪卸責之詞
，應以其偵訊時之供詞較值採信，堪認被告有於113年8月
19日以900元之價格販賣含第三級毒品氟硝西泮成分之咖
啡包3包與歐晏賓。
⒉另被告自承其販賣之上開毒品咖啡包係其自合法看病之安
眠藥物中取得（見偵卷第129頁、第133頁），是被告本件
販賣第三級毒品之行為，確有從中營利之意圖，殆無疑義
。
㈡事實欄二部分：
⒈被告對此部分犯行於本院審理時坦承不諱，核與證人歐晏
賓於偵查及本院審理時之證述大致相符（見他卷第113至1
16頁，偵卷第145至149頁，本院卷第99至106頁），且有
被告與證人歐晏賓間之微信對話紀錄、車輛辨識行車軌跡
、地圖、車牌辨識照片截圖各1份附卷為憑（見偵卷第73
至107頁、第121頁），足認被告具任意性且不利於己之自
白，與上開事證彰顯之事實相符，堪予採信。
⒉公訴意旨固認被告於附表一編號1所載交易時間、地點，係
販賣含氟硝西泮成分之咖啡包3包與歐晏賓等語。惟被告
辯稱其僅有1次交付含氟硝西泮成分之咖啡包與歐晏賓，
其餘均係交付無毒品成分之咖啡包等語，而證人歐晏賓於
113年11月6日第一次偵訊時雖證述：我跟徐敏雄購買的5
次毒品，有3次施用有效果，2次沒效；如果沒有感覺我會
跟徐敏雄說，要他補給我或是退錢（見113年度他字第109
48號卷【下稱他卷】第113至116頁）；於113年11月12日
偵查中先證稱：我向被告拿到的毒品咖啡包5次之中有2次
是拆封過再封起來，這2次是沒有效果的，另外3次是未拆
封的完整包裝，不是有打開再用打火機封口的，這3次有
效果，讓我覺得想睡覺，感覺蠻舒服的等語；然經檢察官
提示其與被告之對話紀錄後，當即改稱：以對話紀錄為主
，確實是3次沒有效果等語（見偵卷第145至149頁）；於
本院審理時同先證述：被告賣給我的咖啡包，其中3次有
效，有2次吃沒有效果；被告曾經交付給我已經拆過的毒
品咖啡包，大概有2次，是已經拆封過又再封1次，我施用
後是沒有效果的；嗣經辯護人提示其偵訊筆錄之內容，又
稱：「以偵訊筆錄為準」（見本院卷第99至106頁）。是
證人歐晏賓對本案被告販售予其之咖啡包，究係2次有效
果或3次？有效果的是拆封過再重新封裝或未拆封之咖啡
包？前後供述已有不一，且證人歐晏賓始終無法具體指證
其係向被告購買含有何種毒品成分之咖啡包，實難逕以其
指稱施用後有效果，即斷定被告於113年8月21日交付與證
人歐晏賓之咖啡包確實含有第三級毒品氟硝西泮。兼以證
人歐晏賓該次施用後並未經採尿、「毒品」咖啡包亦未據
扣案，亦無任何證據可資證實被告於113年8月21日販賣予
證人歐晏賓之咖啡包含有氟硝西泮，則該次證人歐晏賓向
被告購入之咖啡包究竟係內含第三級毒品氟硝西泮，甚至
其他毒品，已不得而知，故縱依卷內事證，均未有證人歐
晏賓向被告抱怨或證稱113年8月21日取得之咖啡包無藥效
、藥效歧異以往之證言，純以證人歐晏賓自身施用有無效
果之經驗以為本件交易咖啡包是否含有氟硝西泮之比對，
實無法據此認定被告於113年8月21日交付之咖啡包效果與
第三級毒品氟硝西泮相同，自更難認附表一編號1 被告販
賣予證人歐晏賓之咖啡包含有第三級毒品氟硝西泮之成分
。從而。依「罪證有疑，利於被告」之採證法則，僅能認
定被告該次係販賣無毒品成分之咖啡包予證人歐晏賓。
㈢綜上所述，被告前揭販賣第三毒品（1次）及詐欺取財（共4
次）之犯行皆事證明確，俱應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠罪名與罪數：
⒈核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號1至4所為，則均係
犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告就附
表一編號1部分，係構成毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪嫌，容有誤會，業如前述，而起訴之犯
罪事實與本院認定之犯罪事實，同係被告為獲取非法之利
益而兜售物品，再與買家約定價金，並到場交付物品，二
者之基本社會事實相同（最高法院110年度台上字第416號
刑事判決意旨參照），且經被告與辯護人爭執該部分犯罪
事實應該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪名（見本院卷
第62至63頁、第110至113頁），是被告及辯護人已提出防
禦，且本院於審判過程中業就被告所犯罪名、應變更罪名
之構成要件為實質之調查，已足保障被告訴訟防禦權，爰
依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（最高法院106年
度台上字第2356號、91年度台上字第2148號、90年度台非
字第412號、90年度台非字第348號刑事判決意旨參照）。
⒉又被告如事實欄一所示意圖販賣而持有第三級毒品之行為
，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊再被告所犯上開5罪，在時間、地點上可明白區辨，足認其
犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重事由：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序
，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院
刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）
。查被告雖有前科，此有被告之法院前案紀錄表可考，惟起
訴書並未記載被告有何構成累犯之事實，且蒞庭檢察官於本
院審理時亦未主張舉證並指出被告有依累犯規定加重其刑之
必要（見本院卷第111至113頁），是依上開說明，本院自毋
庸就本案被告是否構成累犯而應加重其刑一節予以審認，相
關前案紀錄僅於量刑時作為刑法第57條第5款「犯罪行為人
之品行」之審酌事由。
㈢量刑及定應執行刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會
秩序皆有所戕害，竟販賣第三級毒品氟硝西泮以牟利，不僅
擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；且不
思循正當途徑獲取所需，反詐騙被害人；兼衡其素行（見卷
附被告之法院前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（
見本院卷第111至112頁），暨其各次犯罪之動機、目的、手
段、販賣毒品之數量、所得利益多寡、詐取財物之價值，及
於犯後僅坦承交付第三級毒品之事實及詐欺取財犯行，否認
販賣第三級毒品之犯罪，且迄未與被害人達成和解，或賠償
被害人所受損失等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，
並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準
。另基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部
性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果
，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相
當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反
應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必
要性，而就被告所犯如附表一編號1至4所示4罪，定其應執
行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示處罰（被告所犯
得易科罰金、不得易科罰金之有期徒刑部分，依刑法第50條
之規定，於其為併合處罰請求前，不為合併定應執行刑之諭
知）。
四、沒收：
㈠犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑
法第38條之1第1項前段、第3項分定有明文。查被告就事實
欄一、二所載犯行，實際所獲對價分別為900元及附表一各
編號所載，屬因前揭犯罪之所得，此部分雖未扣案，仍應依
刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告相關罪刑
之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡至本件扣案之卡西酮粉末1盒、咖啡包殘渣袋22包、手機1支 （iPhone 12 Pro Max），依卷內事證，尚無從證明與被告 本件犯行有何直接關連，故皆不予宣告沒收銷毀或沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官王凌亞偵查起訴，由檢察官雷金書到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 吳昱農
法 官 劉思吟 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 書記官 林家偉中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 約定時間 交易時間 交付物品、價金 交易地點 1 113年8月21日16時24分許 113年8月21日16時54分許（起訴書誤載為16時45分許） 3包不含毒品成分之咖啡包，共900元 新北市○○區○○街00○0號萊爾富超商前 2 113年8月23日20時53分許 113年8月24日23時7分許（起訴書誤載為23時10分許） 3包不含毒品成分之咖啡包，共1,000元 新北市○○區○○街00○0號萊爾富超商前 3 113年8月25日9時9分許 113年8月26日9時41分許（起訴書誤為9時50分許） 3包不含毒品成分之咖啡包，共900元 新北市○○區○○路000號統一超商前 4 113年9月8日20時25分許 113年9月8日21時43分許 3包不含毒品成分之咖啡包，共900元 新北市○○區○○路0段00號（起訴書誤載為75號）中國信託銀行前 附表二：
編號 犯罪事實 所犯罪名、宣告刑及沒收 1 事實欄一部分 徐敏雄犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 附表一編號1 徐敏雄犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號2 徐敏雄犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 附表一編號34 徐敏雄犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 附表一編號4 徐敏雄犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。