臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第1199號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳彥志
選任辯護人 許育誠律師(法律扶助)
被 告 呂玟成（原名：劉玟成）
選任辯護人 賴瑩真律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度少連偵字第364號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹
年拾月。
戊○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹
年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、戊○○均為成年人，皆知悉異丙帕酯係屬毒品危害防制
條例列管之第三級毒品（異丙帕酯於民國113年8月5日新增
列管為第三級毒品，於113年11月27日新增列管為第二級毒
品），依法不得販賣，竟與少年甲○○（000年0月生，真實姓
名年籍均詳卷）、丁○○（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷
）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品異丙帕酯之犯意聯絡
，由乙○○於113年6月4日某時許，以帳號「@ub_1688」暱稱
「彥」，在社群軟體APP公開影片留言區，公開張貼「(蛋)
營」暗示可有意販賣含有上開毒品成分之菸彈訊息，以招攬
不特定之毒品買家，欲伺機販賣以牟利。適新北市政府警察
局新莊分局員警執行網路巡邏勤務瀏覽上開訊息，遂喬裝買家
與乙○○洽談毒品交易，經改以通訊軟體微信聯繫，達成以新
臺幣(下同)3,800元購買含有異丙帕酯成分煙彈2顆之合意，
並相約於113年8月15日19時20分許，在新北市○○區○○路0段0
00號前進行毒品交易。嗣喬裝買家之警員依約前往上址，乙
○○與少年甲○○到場向警員稱需待少年丁○○將煙彈送過來，隨
後少年丁○○與戊○○到達現場，並由戊○○在旁監視把風，喬裝
買家之警員確認丁○○交付之煙彈無誤後，旋即表明身分逮捕
乙○○、戊○○、少年甲○○、丁○○而未遂，並扣得如附表所示之
物，始悉上情（少年甲○○、丁○○所涉販賣第三級毒品非行部
分，另由本院少年法庭審理）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
㈠被告乙○○部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事
人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引
被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外
陳述之內容並告以要旨，被告乙○○及辯護人均同意有證據能
力（見本院訴字卷第73頁），復經本院審酌該等供述證據作
成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，
且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當
，均應有證據能力。
㈡被告戊○○部分
⒈查證人即少年丁○○於警詢中之陳述，屬於被告戊○○以外之人
於審判外之言詞陳述，又無刑事訴訟法第159條之2、第159
條之3所規定之例外情形，並經被告戊○○之辯護人主張無證
據能力（本院訴字卷第73頁），依前揭規定，上開證人於警
詢中之陳述，就被告戊○○而言，無證據能力。
⒉本案下述其餘所引被告戊○○以外之人於審判外之陳述，經本
院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告戊
○○及辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經
本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過
低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認
為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。
㈢另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示
令被告2人辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係
公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要
，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中、本院準備程序及
審理時；被告戊○○於本院審理時均坦承不諱，核與證人即少
年甲○○於警詢及本院少年法庭訊問時、證人即少年丁○○於警
詢（不包括被告戊○○部分）、本院少年法庭訊問及本院審理
時之證述均相符，並有被告乙○○以抖音暱稱「彥」留言發佈
兜售毒品訊息「蛋(圖示)營」及與員警之抖音、微信對話紀
錄擷圖暨譯文共1份、少年甲○○與丁○○之IG對話紀錄擷圖、
新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表
、查獲現場及扣案物品照片共1份、警員113年8月15日職務
報告及臺北榮民總醫院113年9月26日北榮毒鑑字第AB772號
毒品成分鑑定書在卷可稽，且有如附表所示扣案物可佐，足
供擔保被告2人上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是
否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判
決參照）。而被告乙○○於警詢中供稱：我們4人約定好，我
跟甲○○拿800元，戊○○跟丁○○拿3,000元等語（偵字卷第13頁
），而被告戊○○於本院審理時則供稱：當時因為丙○○有欠我
錢，我想說丁○○去賣菸彈，到時候丙○○就有錢可以還我，所
以才陪丁○○一起去等語（本院訴字卷第191頁），顯見被告2
人於販賣本案菸彈時，確有從中牟利之意圖。由上述說明，
被告2人販賣第三級毒品未遂之行為，主觀上均有營利之意
圖，堪以認定。
㈢檢察官雖聲請傳喚證人即甲○○作證，以證明被告戊○○所涉本
案犯罪事實（本院訴字卷第75、189頁），惟被告戊○○已坦
承本案全部犯罪事實（本院訴字卷第188至191頁），已無傳
喚相關證人作證之必要。
㈣本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪
㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人販賣前意圖販賣而持
有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度
行為所吸收，不另論罪。被告2人與少年甲○○、丁○○間，就
上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人
係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告
2人於本案行為時，均為年滿18歲之成年人，而共犯少年甲○
○、丁○○則皆為未滿18歲之少年，有其等年籍資料可考（偵
字卷第81、85頁反面），且被告乙○○、戊○○分別供稱知悉少
年甲○○、丁○○為未成年人等語（本院訴字卷第71頁），是被
告2人對於共犯少年甲○○、丁○○係未滿18歲之少年乙節，主
觀上均有所知悉，則被告2人與少年甲○○、丁○○共同犯上開
犯行，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段規定，加重其刑。
㈢被告2人雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警欠缺購
買真意，實際上販賣行為無法完成，僅為未遂犯，爰依刑法
第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣另被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時就其本案犯行，均
已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2
項之規定遞減輕其刑，並依法先加後遞減之。至於被告乙○○
之辯護人雖主張被告乙○○於偵查中供出毒品來源為被告戊○○
，是被告戊○○雖同時被查獲，惟是否為毒品來源本即待檢警
調查，則被告乙○○應符合毒品危害防制條例第17條第1項之
規定減刑事由等語（本院訴字卷第208至209頁）。然查，本
件查獲過程，係由警員喬裝為買家抵達交易地點後，經被告
乙○○、少年甲○○與員警確認身分並告知知另待女性友人將煙
彈送至現場，後員警見少年丁○○、被告戊○○到場，被告戊○○
到達後，先步行至一旁便利商店且有左右張望把風之動作，
經少年丁○○將煙彈交付予少年甲○○，再由少年甲○○交付予員
警並收取毒品價金，少年甲○○確認價金無誤後，少年丁○○即
對被告戊○○呼喚「哥 這邊啦」，被告戊○○再解除把風行為
返抵交易現場，經員警初步確認為毒品卡西酮類菸彈無誤後
，便通知埋伏警力上前同時逮捕被告乙○○、戊○○、少年甲○○
、丁○○等情，有警員113年8月15日職務報告附卷可查（少連
偵字卷第28頁），顯見喬裝員警在與被告乙○○、少年甲○○交
易本案菸彈之際，即已發現同在現場之共犯即被告戊○○在旁
把風，則警察既係在現場監看下同時查獲被告乙○○、戊○○與
少年甲○○、丁○○共同販賣毒品，自難認本件係經由被告乙○○
之供述，始查獲共犯即被告戊○○甚明。本件並無因被告乙○○
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依
毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。辯
護人此部分主張，難認有據。
㈤又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一
切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應
就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕
之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般
同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判
斷。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，
其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以
下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，
犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，
甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之
，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此
類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形
，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會
之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考
量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量
減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原
則。查被告戊○○於為本案販賣第三級毒品犯行時，甫滿18歲
，本案前無違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有其法院前
案紀錄表在卷可考，素行尚可，且於本案原欲販售毒品對象
僅一人，販賣毒品數量非鉅，尚屬小額販賣，並因販賣對象
為自始欠缺買賣真意之員警，是所欲販售之毒品並無流通可
能，參與犯行程度亦非甚重，且犯後已坦承犯行等一切犯罪
情狀，縱使依上開未遂減刑規定予以減刑後，量處法定最低
刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌
減其刑，並依法先加後遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌異丙帕酯屬毒品危害防制條
例規定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性
，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，
流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養
衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立
時可復，被告2人正值青壯，可以正途謀生，卻無視禁令，
為圖私利而與少年著手販賣含有異丙帕酯之菸彈，實為不該
，適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼
衡其等於本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，並衡量
其等參與犯行程度、犯罪之動機、目的、手段、素行，兼衡
其等自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（本院訴字卷第76
至77、203、205頁），分別量處如主文所示之刑。四、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。查被告2人於本案前雖均未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之法院前案紀錄 表在卷可佐，固皆合於得宣告緩刑之要件，惟審酌被告乙○○ 、戊○○各於本案後之114年、113年間另因違反毒品危害防制
條例案件，分別經檢察官提起公訴等情，有其等前揭之法院 前案紀錄表可憑，則其等並未因本案為警查獲後，知所警醒 ，一再違犯毒品案件，認有執行刑罰使其知所警惕之必要， 爰均不予宣告緩刑。
五、沒收
㈠扣案如附表編號1所示之物檢出第三級毒品異丙帕酯成分，業 如前述，核屬第三級毒品，為違禁物，是除鑑驗用罄部分外 ，爰依刑法第38條第1項規定沒收。至盛裝上開毒品之外包 裝容器，應難以與毒品完全析離，亦無析離之必要與實益， 應整體視為違禁物宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號2所示之手機，屬被告乙○○所有，並供其聯繫 本案毒品交易事宜等情，業經被告乙○○陳明在卷（偵字卷第 13頁至反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至於扣案IPHONE13手 機1支，為被告戊○○所有，但依卷內事證，查無與本案相關 ，又非違禁物，無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官己○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 6 日 刑事第二十一庭 審判長法 官 王國耀
法 官 呂子平
法 官 林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉德玉中 華 民 國 114 年 8 月 8 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物名稱 一 含第三級毒品異丙帕酯成分之煙彈2顆（含外包裝容器）。 二 IPHONE14手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼1：00000000000000號、IMEI2：000000000000000號)。 （以下空白）