臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第1143號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 葉哲維
義務辯護人 柯清貴律師
被 告 呂晏凱
義務辯護人 周廷威律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第37970號），本院判決如下：
主 文
葉哲維共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年11月。
呂晏凱共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。緩
刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起3年內，
向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益
目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，及接受法治教育
課程12小時。
扣案之含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸5包（
共75支，驗餘淨重85.3157公克）及其外包裝袋5個，及葉哲維、
呂晏凱、李浩明共同持有之IPHONE手機1支均沒收。
犯罪事實
葉哲維、呂晏凱、李浩明（由本院另行審結）均明知α-吡咯烷基
苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級
毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之
犯意聯絡，先由葉哲維於民國113年4月8日某時，在不詳地點在
臉書社團「偏門工作」發布「賣裝備（彩虹貼圖）-（飲料貼圖
）-（藥丸貼圖）-（菸貼圖）價格比外面行情便宜 效果也比其
他間強」等暗示交易毒品之訊息，適執行網路巡邏勤務之新北市
政府警察局新莊分局中平派出所員警於同年7月3日3時15分許見
上開訊息後，喬裝買家與葉哲維聯繫毒品交易事宜，雙方約定以
新臺幣1萬4,500元之價格，交易含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之
彩虹菸5包（共75支），並相約於同日23時30分許，在新北市○○
區○○街00號前進行交易。嗣呂晏凱駕駛車牌號碼000-0000號自用
小客車搭載葉哲維、李浩明依約抵達上址與員警見面，由呂晏凱
、李浩明在一旁把風，葉哲維則交付含有α-吡咯烷基苯異己酮之
彩虹菸5包（共75支，驗前淨重85.3729公克、驗餘淨重85.3157
公克）與員警，員警即當場表明身分並逮捕葉哲維、呂晏凱、李
浩明，其等上開販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以
下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告葉哲維
、呂晏凱及其等辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據
能力（見本院卷第105頁），本院審酌該等證據作成時並無
違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不
當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非
供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證
據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於
訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力
。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告葉哲維、呂晏凱於警詢、偵查、本
院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13至23、27至37
、163至171頁、本院卷第104、226頁），核與證人即同案被
告李浩明於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第41
至50、163至171頁），並有新北市政府警察局新莊分局職務
報告、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、臉
書訊息及對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院113年8月2日
北榮毒鑑字第AA899號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第7
1至73、101至103、105至117、118至121、203頁），足認被
告葉哲維、呂晏凱之自白與事實相符，均堪採信。
㈡被告葉哲維、呂晏凱主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告葉哲維、呂晏凱為智識能力正常之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金）而言，被告葉哲維、呂晏凱與喬裝買家向其購買毒品之員警素不相識，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其等主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈢從而，本案事證明確，被告葉哲維、呂晏凱之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告葉哲維、呂晏凱意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯
意，由被告葉哲維在網路上主動對他人公開暗示販賣上開彩
虹菸之訊息，並與員警談妥交易毒品之種類、數量、價金及
交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警
係喬裝買家以執行查緝，並無實際向其等購買毒品之真意，
故本件毒品交易未完成，然被告葉哲維、呂晏凱主觀上既原
有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實
行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告葉哲維、
呂晏凱所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪。被告葉哲維、呂晏凱販賣前意圖
販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣未遂之高度行
為所吸收，均不另論罪。
㈡被告葉哲維、呂晏凱、李浩明就本案犯行有犯意聯絡及行為
分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
⒈本件被告葉哲維、呂晏凱已著手於販賣第三級毒品犯行之實
行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其
刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被
告葉哲維、呂晏凱於偵查及本院審判中均自白本件販賣第三
級毒品未遂之犯行，已如前述，均應依上開規定減輕其刑。
⒊被告葉哲維、呂晏凱前揭刑之減輕事由，均應依刑法第70條
規定遞減輕之。
⒋本件無刑法第59條規定適用之說明：
被告葉哲維、呂晏凱之辯護人雖均請求依刑法第59條規定酌
減被告葉哲維、呂晏凱之刑等語，然按刑法第59條所規定之
酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背
景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣
告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。上述所謂最低度刑，
於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最
低度處斷刑而言。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康
外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購
買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府
近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之
規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，
被告葉哲維、呂晏凱當知此情，竟仍漠視我國法令規定，率
為本案販賣毒品未遂犯行，殊難認有特殊原因足以引起一般
同情而顯可憫恕；況被告葉哲維、呂晏凱本案販賣第三級毒
品未遂犯行，經依前開規定遞減輕其刑後之法定最輕本刑已
可減為1年9月以上有期徒刑，依其等犯罪情狀，並無在客觀
上足以引起一般同情，認為縱依法減輕其刑科以最低刑度猶
嫌過重之情況，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是
其等辯護人此部分主張，尚非可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告葉哲維、呂晏凱均正值
青年，竟不思以正當方式獲取所需，而共同為本件販賣第三
級毒品未遂之犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身
心健康，實屬不當，均應予非難；惟念及被告葉哲維、呂晏
凱於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡其等犯罪動機、
目的、手段、參與犯行之程度及所生危害，及其等素行（見
其等之法院前案紀錄表）、自陳之教育程度、職業及家庭狀
況（見本院卷第227頁）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。
㈤查被告呂晏凱未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 其法院前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所 為固屬不當，惟於犯後坦認犯行，堪認確有悔意，其經此偵 審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告呂晏凱確實 知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第 8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告呂晏凱應於本判決 確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時 之義務勞務，及接受法治教育課程12小時，並於緩刑期間付 保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告呂晏凱違反上開應 行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑 之宣告，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠扣案之彩虹菸5包（共75支，驗前淨重85.3729公克、驗餘淨 重85.3157公克），經鑑驗結果，確含有第三級毒品α-吡咯 烷基苯異己酮成分，有上開毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵 卷第203頁），且係被告葉哲維、呂晏凱本件欲出售牟利之 第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑 法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開彩虹菸之包裝 袋5個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必 要，應視同毒品併予沒收；至送驗耗損部分之毒品業已滅失 ，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡又扣案葉哲維、呂晏凱、李浩明共同持有之IPHONE手機1支， 為被告葉哲維持以聯繫本案毒品交易事宜使用之手機，此經 被告葉哲維、呂晏凱於警詢或本院審理時供述明確（見本院 卷第32、224至225頁），屬被告葉哲維、呂晏凱供本件販賣 第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢至其餘扣案物，因無證據證明與被告葉哲維、呂晏凱本案犯 行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱稚宸提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻
法 官 莊婷羽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝旻汝中 華 民 國 114 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。