臺灣屏東地方法院民事判決
113年度訴字第314號
原 告 吳夏清綢
訴訟代理人 潘人誠律師
被 告 鄭驊健
訴訟代理人 陳樹村律師
陶厚宇律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就其被繼承人鄭梅蘭所遺坐落屏東縣恆春鎮○○○段○○地號
土地所有權應有部分18分之5及同段○○-○○地號土地全部，於民國
87年1月13日所設定登記新台幣240萬元之抵押權，辦理繼承登記
，並將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件依起訴狀及委任狀之記載，原告於民國113年5月7日委
任潘人誠律師為訴訟代理人，並由其以訴訟代理人之名義為
原告提起訴訟(見本院卷第1至19頁、第21頁)。惟關於訴訟
代理權之有無，為法院應依職權調查之事項，且不問訴訟程
度如何，法院應隨時依職權調查之（最高法院71年度台上字
第4547號、79年度台上字第2071號民事判決意旨參照）。經
查：
㈠於潘人誠律師為原告提起本件訴訟後，原告雖似曾於113年
10月15日具狀表示：伊之身分證等證件均遭他人取走，伊
並無親自或委由他人提起本件訴訟之真實意思等語(見本
院卷第95頁)。惟觀諸該書狀均為電腦打字，具狀人欄記
載「吳夏青綢」，顯與原告姓名「吳夏清綢」不符，而該
欄位旁則蓋有指印及原告之印章。然原告於15年出生，當
時已高齡98歲，且依本院勘驗結果及證人張佳欣、吳潔瑩
之證述可知，原告並不識字(見本院卷第211、283、303頁
)，顯不可能自行以電腦繕打該書狀，則原告究係如何作
成該書狀?該書狀之內容是否確為其真意?均有可疑。又潘
人誠律師以原告訴訟代理人之名義，提起本件訴訟，請求
被告塗銷原告名下土地之抵押權設定登記，乃對原告有利
之事項，倘原告確無委任潘人誠律師起訴之真意，大可以
本人之名義撤回起訴，實無須多此一舉，以上開書狀表明
其並無起訴之真意然卻又未撤回起訴，其方式不僅與常情
有違，且該書狀記載之內容亦與原告之利益相衝突，具有
諸多可疑之處，實難遽認113年10月15日之民事陳報狀，
乃出於原告之意思所為。
㈡依本院於114年2月6日至原告家中之勘驗結果可知，原告聽
不懂國語且嚴重重聽，於受命法官詢問時，無法流暢對答
，且有反應遲鈍之情形，尤其當詢問關鍵問題如「有無向
法院提起塗銷抵押權訴訟」?「是否認識或看過潘人誠律
師」?原告均一語不發，並在沉默許久後才表示「沒看過
」、「不認識」，而當受命法官再次確認時，其又繼續保
持沉默，並在沉默許久後突然提及「上次洗澡......」等
語，其○○吳碧煙、吳文卿聽聞後，便馬上表示先前原告曾
被他人騙去簽委任狀，且在受命法官詢問原告有無蓋過本
院卷第21頁之民事委任狀時，其又向吳碧煙詢問「要說有
蓋過嗎?」等情(見本院卷第211至213頁)。可見，原告之○
○吳碧煙、吳文卿在過程中，似有意阻擋或影響原告之陳
述，且原告僅願於吳碧煙、吳文卿在場之情況下，回答受
命法官之提問，否則一概保持沉默。依此合理推斷，原告
當日所為之陳述，係遭吳碧煙、吳文卿控制，無法以其表
示沒看過或不認識潘人誠律師，即認其未曾委任潘人誠律
師提起本件訴訟。
㈢再者，本件委任狀係於113年4月間，潘人誠律師親自前往
屏東縣恆春鎮大光路附近之吳詠捷家中，向當時精神狀況
正常之原告自我介紹、說明案情並詢問其是否同意由孫輩
支付律師費後，經原告同意而於其上親自按指印等情，業
據證人潘人誠、吳潔瑩到場證述無訛(見本院卷第273至28
2頁、第303至308頁)。此外，潘人誠律師與被告並無任何
嫌隙或糾紛，實無甘冒違反律師法失去律師資格或涉犯刑
法偽造文書罪之風險，而在未受原告委任之情況下，擅自
偽造委任狀，替原告提起本件塗銷抵押權訴訟之理。依上
所述，堪信原告於113年間，係在充分知情之情況下，同
意委由潘人誠律師為其提起本件訴訟，先予敘明。
二、原告主張：伊於87年間，以其所有分割前坐落屏東縣恆春鎮
後壁湖段○○地號及○○地號土地所有權應有部分各5/18，為被
告之母鄭梅蘭設定新台幣(下同)240萬元之抵押權，並於87
年1月13日辦畢登記(下稱系爭抵押權)。嗣後上開○○地號土
地因逕為分割而增加○○之○地號土地，並經徵收；上開○○地
號土地則於105年間經判決分割，由原告取得分割後○○之○○
地號土地全部，故系爭抵押權現存在於分割後之上開○○地號
土地所有權應有部分5/18及○○之○○地號土地上。又系爭抵押
權所擔保債權之清償日期為88年1月6日，以債權請求權消滅
時效最長為15年計算，其請求權消滅時效已於103年1月6日
完成，且經5年除斥期間未據抵押權人鄭梅蘭實行抵押權，
依民法第880條規定，系爭抵押權已於108年1月6日歸於消滅
。嗣後鄭梅蘭又於112年3月14日死亡，其繼承人為被告，故
伊得請求被告就鄭梅蘭所遺系爭抵押權辦理繼承登記，並依
民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記
。再者，兩造雖於113年4月24日在屏東縣恆春鎮調解委員會
成立調解，但伊之代理人吳松慶實際上並未經合法授權，上
開調解有無效之事由，伊已提起宣告調解無效之訴，現由本
院以114年度他調訴字第1號審理中。此外，上開調解縱使有
效，對於前述請求權消滅時效業已完成及抵押權已歸於消滅
之事實，亦不生影響。則被告以此抗辯系爭抵押權尚未消滅
，伊不得請求其塗銷抵押權設定登記云云，自無可採等語。
並聲明：如主文所示。
三、被告則以：本件兩造於113年4月24日在屏東縣恆春鎮調解委 員會成立調解，原告同意就系爭抵押權所擔保之債權（含利 息及違約金)返還伊304萬元，伊則同意於原告清償完畢後塗 銷系爭抵押權設定登記。可見，原告於系爭抵押權所擔保債 權之請求權消滅時效完成後，已拋棄其時效利益，難謂該請 求權消滅時效業已完成，亦難謂系爭抵押權因未實行而歸於 消滅。從而，原告以系爭抵押權已歸於消滅為由，請求伊辦 理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求伊塗銷系爭 抵押權設定登記，於法自屬無據等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880條定有明文。又請求權時效期間 為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125 條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（ 最高法院53年度台上字第1391號判決參照）。經查，本件 依土地登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保債權之清償日 期於88年1月6日屆至，被告既未主張並證明該擔保債權之 請求權有何中斷、不完成或重行起算之情形，則其請求權 消滅時效至遲已於103年1月6日完成。此外，被告復未證 明抵押權人即其母鄭梅蘭，曾在其後5年間實行抵押權， 則系爭抵押權即已於108年1月6日歸於消滅。 ㈡對此，被告雖辯稱：原告於系爭抵押權所擔保債權之請求 權消滅時效完成後，已拋棄時效利益，並與伊於113年4月 24日在屏東縣恆春鎮調解委員會成立調解，同意就系爭抵 押權所擔保之債權返還伊304萬元云云。惟抵押權人於系 爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動
產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之 請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。 縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒 絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之 經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年台上字第14 76號判決意旨參照）。是不論113年4月24日在屏東縣恆春 鎮調解委員會，兩造所成立之調解效力為何，系爭抵押權 仍因5年除斥期間經過，而於108年1月6日歸於消滅，縱使 兩造間之上開調解為有效，至多僅係原告於消滅時效完成 後，就系爭抵押權所擔保債權所為之債務承認，並不影響 系爭抵押權已消滅之事實，故被告此部分之抗辯，並不足 採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又 依民法第759條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之 判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者 ，應經登記，始得處分其物權。經查，系爭抵押權已消滅 而不存在，有如上述，惟原告所有上開○○地號土地所有權 應有部分5/18及○○之○○地號土地上，仍登記有系爭抵押權 ，對於原告之所有權自有所妨害。又鄭梅蘭於112年3月14 日死亡，被告為其繼承人，此有除戶謄本及戶籍謄本在卷 可憑(見本院卷第61至62頁)，是鄭梅蘭死亡後，系爭抵押 權即由被告繼承，依法應由被告辦理繼承登記後，方得塗 銷其設定登記。從而，原告請求被告就系爭抵押權辦理繼 承登記，並請求被告塗銷其設定登記，於法即屬有據。五、綜上所述，本件原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記， 並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設 定登記，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生 法 官 簡光昌 法 官 劉千瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日 書記官 陳彥伶