臺灣基隆地方法院民事判決
114年度訴字第368號
原 告 李樹
訴訟代理人 陳琮涼律師
李思怡律師
被 告 柯景塘
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人
之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項
前段定有明文。本件被告經合法送達，核無民事訴訟法第38
6條各款之情事而未到庭，爰依原告之聲請，由其一造辯論
而為判決。
二、原告主張：緣坐落基隆市○○區○○段00○0000○0000○0000地號
土地(下合稱系爭土地)為原告所有，於民國72年1月18日設
定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)予被告，用以擔保
債權總金額新臺幣（下同）150萬元債權。惟原告實際上未
向被告借款，與被告間並無任何債權債務關係，故系爭抵押
權所擔保之債權不存在，系爭抵押權無由成立。退言之，縱
認系爭抵押權擔保債權存在，惟系爭抵押權存續期間係自72
年1月14日起至75年1月13日止，而系爭抵押權設定登記時，
約定之清償日期為75年1月13日，依民法第125條前段規定，
其請求權自清償日起即可行使，則系爭抵押權擔保債權自75
年1月13日即得行使，迄至90年1月13日其時效即已完成，系
爭抵押權擔保債權之請求權，已罹於15年時效而消滅。被告
未於系爭抵押權擔保債權消滅時效完成後5年內實行系爭抵
押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。系爭
抵押權已消滅，惟系爭抵押權登記之存在，已妨害原告就系
爭土地所有權之圓滿行使。爰依民法第767條第1項中段規定
，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第1項所 示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第7 67條第1項中段定有明文。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本 文亦有明文。次按普通抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押 人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字 第167號判決意旨參照）。再按確認法律關係不存在之訴 ，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。 抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬 無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性 ，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般 抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有， 自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金 錢為常態事實。故抵押人主張擔保債權未發生，而抵押權 人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任 (最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照)。經查， 原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地有設定系爭 抵押權等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本(見本院 卷第21至33頁)為證，堪信為真實。原告主張系爭抵押權 並無所擔保之抵押債權存在，應予以塗銷等語，而被告對 於抵押權所擔保債權存在一事應負舉證責任，惟被告迄未 舉證說明，則系爭抵押權設定既無擔保之債權存在，基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所依附，原告自得請求 塗銷抵押權登記。
（二）請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明 文 。又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依 民法第128條規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最 高法院29年上字第1489號判例參照）。另以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時 效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民 法第880條定有明文。查原告主張系爭抵押權所擔保之債 權不存在，被告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確 實存在，業如前述，且系爭抵押權抵押權存續期間為自72 年1月14日至75年1月13日、清償日期為75年1月13日，則 系爭抵押權所擔保之債權請求權應自清償日即75年1月13 日而可行使時起算15年消滅時效期間，算至90年1月13日 止已屆滿，系爭抵押權債權請求權已罹於時效而消滅。又 被告之請求權罹於時效而消滅後，逾5年除斥期間並未實
行抵押權，則系爭抵押權依民法第880條規定，應已於95 年1月13日消滅。
（三）所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段有明文規定。原告為系爭不動產所有權人， 其主張系爭不動產上有系爭抵押權登記存在，有礙所有權 人就所有權之圓滿行使，應屬有據，從而，原告依前開法 條規定，請求被告就系爭抵押權予以塗銷，洵屬有據。五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 民事第一庭 法 官 黃梅淑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 書記官 謝佩芸附表：
編號 抵押權標的 登記 抵押權人 設定 義務人 設定 權利範圍 抵押權 存續期間 擔保債權總金額：新臺幣 收件年期及字號 抵押權 登記日期 1 基隆市○○區○○段00地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日 2 基隆市○○區○○段0000地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日 基隆市○○區○○段0000地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日 基隆市○○區○○段0000地號土地 柯景塘 李樹 700分之285 自72年1月14日至75年1月13日 150萬元 72年基所字第000587號 72年1月18日