臺灣嘉義地方法院民事判決
113年度重訴字第112號
原 告 黃景巖
訴訟代理人 何永福律師
被 告 黃宥勝
訴訟代理人 張洛洋律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國114年7
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告如附表二所示抵押權所擔保之新台幣（下同）500
萬元債權不存在。
二、被告應將如附表二所示抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊因遭自稱「陳淑芬」之女子詐騙，自民國
113年6月3日起與貸款代辦業者「九福金融理財」之陳沛瀅
聯繫欲提供所有如附表一所示房地（下稱系爭不動產）為擔
保，借款500萬元（下稱系爭借款1）。嗣於113年6月5日，
由林書忻陪同前往嘉義市地政事務所設定如附表二所示之第
二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。然原告於系
爭抵押權設定辦妥後，向陳沛瀅表示取消借款，而未取得50
0萬元借款，系爭借款1之消費借貸契約並未成立。原告嗣後
於113年6月7日雖有再借貸200萬元（被告係給付235萬元，
下稱系爭借款2），亦非系爭抵押權擔保範圍。如認系爭借
款2為系爭抵押權擔保範圍，伊另於114年1月6日撤銷借款、
設定抵押權及流抵契約之意思表示（下合稱系爭意思表示）
，系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，爰先位依民法第76
7條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之500萬元
債權不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷；如認系爭借款
2為系爭抵押權擔保範圍，則備位依民法第767條第1項中段
、第184條第1項、第213條規定，擇一求為確認系爭抵押權
所擔保之500萬元債權不存在，被告應將系爭抵押權登記塗
銷之判決。並聲明：如主文第1項、第2項所示。二、被告答辯以：原告於系爭抵押權設定後雖於113年6月7日向 陳沛瀅表示不借款，惟於113年6月10日再向陳沛瀅表示想借 款實領200萬元，經陳沛瀅請原告與金主即被告聯繫後於113 年6月11日貸款通過而借得235萬元（即系爭借款2）。原告 系爭借款2係延續系爭借款1之借款債務契約，直接表達想要 實際領得之數額200萬元，系爭借款2之債權即為系爭抵押權
之擔保範圍。被告已於113年6月11日分別匯款50萬元、185 萬元予原告，縱原告係遭他人詐欺方有借貸資金需求，亦與 被告無涉，無礙於兩造就消費借貸契約及抵押權設定登記均 有達成意思合致，而兩造合意將系爭不動產設定系爭普通抵 押權登記作為還款之擔保，乃民間借貸之交易習慣，過程中 原告已明確知悉其借款、設定系爭抵押權之法律效果而同意 為之，自不得請求被告塗銷。並為答辯聲明：原告之訴駁回 。
三、本件不爭執事項為（本院卷第134至135、181至182頁）：㈠、系爭不動產為原告所有，於113年6月7日設定第二順位普通抵 押權（擔保債權總金額600萬元，即系爭抵押權）予被告。 被告並已於113年6月11日分別匯款50萬元、185萬元（合計2 35萬元，即系爭借款2）予原告。
㈡、原告以114年1月3日民事陳報狀，為撤銷借款、設定抵押權及 流抵契約之意思表示，被告於114年1月6日收受繕本。㈢、被告於113年9月11日向本院就系爭不動產聲請拍賣抵押物， 主張原告尚積欠本金235萬元及利息、違約金未清償，經本 院以113年度司拍字第110號裁定准予拍賣確定。四、法院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又過去法 律關係成立或不成立，如影響現在法律關係，於爭議該法律 關係者間，亦有受確認判決之法律上利益（最高法院108年 度台上字第2366號裁判意旨參照）。本件原告先位之訴主張 系爭抵押權擔保債權為系爭借款1，不包含系爭借款2，備位 之訴主張受詐欺撤銷系爭意思表示等情，既為被告所否認， 則系爭抵押權所擔保之債權存否及範圍即有不明，致原告私 法上之地位於不安之狀態，且此不安之狀態得以確認判決除 去之，是原告提起本件訴訟即有確認之利益存在，合先敘明 。
㈡、按普通抵押權係從屬於債權而存在，須先有被擔保之債權存 在，而後抵押權始得成立。又消費借貸，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。本件原告主張兩造間無系爭抵押權所 擔保之債權存在，被告既辯稱伊有系爭抵押權所擔保之金錢 消費借貸債權存在，則依上開說明，即應由被告就兩造成立 消費借貸契約且確有交付金錢之事實負舉證責任。
㈢、先位之訴部分：
１、系爭借款1與系爭借款2並非同一消費借貸契約，系爭抵押權 擔保範圍僅為系爭借款1，而非系爭借款2：
⑴、兩造間確有系爭借款2之借款事實存在，為兩造所不爭執（不 爭執事項㈠），而原告於113年6月3日與證人陳沛瀅聯繫，表 示要以房貸借款，並提供雙證件及建物所有權狀照片，復簽 立委託書，嗣於系爭抵押權設定登記完成後，再於6月7日向 證人陳沛瀅表示不借款，另於6月10日向證人陳沛瀅表示借 款實領200萬元等情，有原告與證人陳沛瀅間之對話紀錄可 參（本院卷第85至110頁）。另證人林書忻證稱：113年6月5 日辦理系爭抵押權登記，係因原告要借款500萬元，系爭抵 押權登記辦理完畢後，被告並未給付500萬元與原告。原告 後來反悔要再借235萬元，伊於113年6月11日通知原告已匯 款235萬元。伊有向原告收取3個月利息141,000元，及7%服 務費164,500元，服務費是拿給陳怡晴（即陳沛瀅之老闆） 等語（本院卷第228至229、232頁）。足認原告同意設定系 爭抵押權當時係為擔保系爭借款1之清償，被告並委由林書 忻偕同原告前往辦理系爭抵押權設定登記事宜。而兩造間就 系爭借款1之消費借貸契約雖已達成意思表示合致，惟於系 爭抵押權登記完畢後，被告給付款項前，因原告表示取消借 款，被告因此未交付款項，系爭借款1之消費借貸契約即未 成立。
⑵、被告雖抗辯原告於113年6月10日再度向證人陳沛瀅表示要借 款實領200萬元，係延續系爭借款1所為云云，證人陳沛瀅亦 證稱：在原告113年6月7日取消貸款後，到113年6月10日表 示要借款實領200萬元間，應該有向其稱要以系爭不動產貸 款云云（本院卷第221頁），惟原告與證人陳沛瀅間之對話 內容，在上開期間內並無任何原告陳述要以系爭抵押權擔保 借款之文字，尚難以此推認原告同意以系爭抵押權擔保系爭 借款2之事實。另系爭借款1、2之金額並不相同，原告乃係 就系爭借款2另為消費借貸之意思表示，被告於知悉後給付2 35萬元，並由證人林書忻於113年6月11日通知原告已匯款23 5萬元，且向原告收取3個月利息及服務費，兩造就系爭借款 2另行成立消費借貸契約。堪認系爭借款2與系爭借款1並非 同一消費借貸契約，被告上開抗辯，自無足採。⑶、原告係以系爭不動產於113年6月5日設定普通抵押權予被告， 擔保債權總金額為600萬元，擔保債權種類及範圍為113年6 月5日成立借款債務契約發生之債務，有嘉義市地政事務所1 13年12月26日嘉地登字第1130055845號函檢送之系爭抵押權 設定契約書可參（本院卷第54至55頁），已明確載明系爭抵
押權之原因契約係擔保系爭借款1，擔保債權亦為系爭借款1 。系爭借款1與系爭借款2之債權金額不同，兩造於成立系爭 借款2之消費借貸契約後，亦未依土地登記規則第4條第1項 規定辦理抵押權變更，有系爭土地登記謄本可參（本院卷第 17至19頁），自難認系爭抵押權之擔保債權已變更為系爭借 款2。
２、另因普通抵押權係從屬於債權而存在，亦即借款債權之存在 為普通抵押權存在之前提要件，且金錢借貸契約，除須當事 人合意外，尚須交付金錢始能成立。而系爭抵押權之擔保債 權即系爭借款1之消費借貸契約，因被告並未交付500萬元而 未成立，原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，自有理由。３、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第 1項中段規定甚明。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在 為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵 押權登記亦屬無效。系爭不動產於113年6月7日設定系爭抵 押權，擔保原告向被告系爭借款1之清償，而系爭借款1之借 款債權不存在，而從，原告依民法第767條第1項中段規定訴 請塗銷系爭抵押權之登記，於法有據。
㈣、備位之訴部分：
按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條 件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為 審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原 告以系爭借款1不成立為由所提先位之訴，請求確認系爭抵 押權所擔保之500萬元債權不存在，及被告將系爭抵押權登 記塗銷既有理由，則其以系爭抵押權擔保債權為系爭借款2 為由所提備位之訴即無庸審理。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之500 萬元債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被 告將於系爭不動產所為之系爭抵押權登記塗銷，均有理由， 應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌 後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日 民事第一庭法 官 陳美利 以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
書記官 陳雪鈴
附表一：
㈠土地︰ 編 土地坐落 面積 權利範圍 備考 號 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 嘉義市 育人 67 13.77 35分之1 2 嘉義市 育人 68-6 91.40 1分之1 3 嘉義市 育人 68-8 335.09 33509分之1500
㈡建物︰ 編 建 建築式樣 建物面積（單位：平方公尺） 附屬建物 權利 主要建築 合 主要建 面 面 建物門牌 ---------- 積 備考 基地坐落 材料及 第 一 第 二 第 三 築材料 號 號 層 層 層 單 範圍 房屋層數 計 及用途 積 位 001 722 嘉義市○○路000巷00○0號 ---------- 嘉義市○○段0000地號 住家用； 鋼筋混凝土造；三層 52.45 43.65 43.65 139.75 陽台 10.86 平方公尺 1分之1
附表二（見本院卷第19頁之土地登記謄本）：不動產標示：嘉義市○○段00○0000○0000地號土地、同段722建號建物 所有權人：黃景巖 權利種類：普通抵押權 登記日期：113年6月7日 登記原因：設定 抵押權權利人：黃宥勝 登記字號：嘉地字第072850號 擔保債權總金額：新台幣600萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於113年6月5日成立借款債務契約發生之債務 清償日期：113年9月5日 利息（率）：年息3%計算。 遲延利息（率）：逾清償日按年息16%計算。 違約金：每1日每萬元以20元計算。 其他擔保範圍約定：1取得執行名義之費用。2保全抵押物之費用。3因債務不履行而發生之損害賠償。