臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度訴字第757號
114年7月10日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人 高佩辰 律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾
郭宣妤
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11
3年5月10日勞動法訴一字第1130001136號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件經過：
原告經營人身保險業，附表所示勞工林佳暉等12人（下稱系 爭業務員。附表編號7鄒沛芸原名鄒平鈺）為原告之保險業 務員。被告查得原告所屬勞工系爭業務員94年4月份至112年 7月份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪 資、續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其等勞工 退休金月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例） 第15條第3項規定，以112年12月19日保退二字第1126019288 1號函（下稱原處分）逕予更正及調整系爭業務員之月提繳 工資，短計之勞工退休金於原告近期月份之勞工退休金內補 收。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、被告認定原告與系爭業務員簽訂之承攬契約書（下稱系爭契 約）為勞動契約，認事用法均有違誤：
⒈訴願決定泛稱系爭業務員受原告之指揮監督、有從屬性即認 定系爭契約為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款之勞動 契約，顯屬率斷：
⑴勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，並 不足以作為勞動契約之類型特徵，是否為勞動契約之判斷，
於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展 上之意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，而 不應片面置重於勞務之指揮監督。訴願決定僅泛言原告對系 爭業務員具有指揮監督關係云云，即認定系爭契約屬勞動契 約，顯然與最高行政法院106年度判字第233號判決所揭示之 不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有悖。
⑵原處分及訴願決定於未具體指明系爭業務員何一實際履約行 為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕以與本案無關之法 院判決之認定結果而稱系爭契約為勞動契約，無疑以行政機 關之解釋形成契約類型，違反最高行政法院108年度判字第4 07號判決旨趣。
⑶原告另與系爭業務員簽訂業務主管聘僱契約書（下稱系爭聘 僱契約），系爭聘僱契約中，將勞務內容及業務員之資格要 求（第二條）、出勤及考核（第三條）、業務員之義務（第 五條）等攸關勞動契約判定之核心特別列於契約之本文中， 顯見該等約定為系爭聘僱契約重要之點，然該等約定並未見 於系爭契約，既然系爭契約對於勞動契約之主給付義務，亦 即未就工作時間、休息、休假有所限制，且業務員報酬之有 無繫諸於業務員經營之成敗（即保單招攬是否成功）而非業 務員提供勞務之成果，因此系爭契約並非勞動契約。 ⑷原告另有純屬僱傭關係之電銷人員，比對電銷人員勞動契約 與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏前述電銷人員勞動契約 必要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及 時間，連休假都無約定、也未約定智慧財產權之歸屬及保密 義務，當非勞動契約無疑。
⑸勞基法第2條第6款規定之勞動契約，需具有勞雇關係之特徵 ，然系爭契約並未約定勞雇關係必要之點。被告恣意認定系 爭契約為勞動契約，係屬悖於法律之規定而以行政機關之解 釋形成契約類型之強制。
⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告及業務員均履行公法上義 務之行為：
⑴原告為受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之保 險業，為維持保險共同團體健全發展，金管會自行或透過自 律團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管 理規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準 則，及金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原則）等， 原告為履行公法上之義務，將若干規範重申或落實於系爭契 約中，被告將原告履行公法上義務之行為結果認定為勞動契 約，與釋字第740號之解釋意旨有違。
⑵原處分及訴願決定無視系爭契約內並無約定工作時間地點、
任憑業務員自行決定勞務給付之方式、且領取多少報酬完全 取決於業務員招攬保單所收受之保險費為計算等情，僅以原 告履行系爭管理規則對於業務員管理監督之要求，即認定系 爭契約為勞動契約，顯有違反行政程序法第4條及第9條之違 誤。且依該規則第3條第1項、第5條第1項、第12條第1項、 第14條第1項、第15條第4項、第16條第1項等規定，業務員 也因此負有公法上之義務，如依被告邏輯，業務員所負之公 法上義務該如何用以解釋系爭契約之性質？
⑶依照保險商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於 設計每一個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用 率在內之事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並 應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承 作保險業務。」因此，被告用以認定為勞動契約依據之原告 101年7月1日（101）三業（三）字第00001號公告（下稱系 爭101年7月1日公告）說明一保險承攬報酬、說明二服務獎 金中之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付 標準，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金 管會所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原 告適用公平待客原則之規範，是訴願決定所稱原告得片面修 改承攬報酬給付方式云云，係原告對公平待客原則第六大項 酬金衡平原則之具體展現。原告須因應各種風險調整不同險 種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括給付予業務員 之佣金率在內，故於系爭契約始約定原告得視經營狀況需要 修改報酬之計算及給付方式，一方面係落實前述保險商品銷 售前程序作業準則及公平待客原則所揭櫫之酬金衡平原則之 要求，另一方面也是健全保險共同團體，訴願決定並未考量 保險業之特殊性如對於風險之管控等即逕自為機械化之認定 ，違反行政程序法第9條有利與不利均須注意之原則。㈡、承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，原處分及訴願決定對工資之認定亦屬違誤： ⒈觀諸系爭契約第三條第（一）項約定內容，並非該等業務員 交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，其等即可取 得承攬報酬，尚須經原告依保險業招攬及核保理賠辦法所規 定之核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的 保單經過十天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確 定後，該等業務員始得依照原告於受前述保險商品銷售前程 序作業準則及酬金衡平原則拘束下之報酬領取辦法領取報酬 ；換言之，並非該等業務員一完成招攬行為不論保單有無成 立均可領取承攬報酬，尚繫諸原告核保過程、要保人之行為 而定，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬
」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度服務獎 金，除該等業務員持續為原告所屬之業務員外、仍須保戶持 續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價、亦非業務員 可當然取得者，同非勞基法第2條第3款之工資甚明。並參照 最高行政法院111年度上字第948號判決及原告依業務人員績 效考核及酬金制度管理辦法第5條第11項之酬金發放遵守原 則，亦可認保險佣金並非勞基法第2條第3款之工資。 ⒉抑有進者，如該等業務員因自身因素該月份未招攬或無有效 保單、或已成立之保單要保人未繳納續期保費或經要保人減 額繳清等，該等業務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金 ，是於受保險商品銷售前程序作業準則及酬金衡平原則拘束 下，系爭101年7月1日公告說明第五項、第八項尚分別約定 ：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬 報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、 或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予原 告」，可知，不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可 言。原處分及訴願決定就上開內容視而不見，顯係恣意，違 反有利不利一併注意原則。
⒊再者，原告就承攬報酬及續年度服務獎金之發放及要件，並 非如被告機關所稱單方面決定，而係基於公益（金融消費者 保護）、業務員工作成果有無以及原告身為保險業對於風險 控管等財務及非財務指標因素之衡平考量後所為，且實際上 ，承攬報酬及續年度服務獎金須視業務員經手或招攬之保險 契約是否成立（系爭契約第三條第（一）項）、客戶是否持 續繳交保費（公告說明七）而定，若保險契約撤銷、取消投 保或解約，渠等即無從受領續年度承攬報酬 （公告說明八 ），由此可知，承攬報酬及續年度服務獎金顯非繫於員工給 付勞務即可預期必然獲致之報酬，而係繫諸其他與勞務提供 無關之要素，當非屬提供勞務之對價。
㈢、被告對從屬性之認定多所謬誤：
⒈原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日（83）台勞保 二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）所揭示之 認定標準，而與本件業務員分別簽署系爭契約及系爭聘僱契 約，然就系爭契約部分卻被被告認定為勞動契約，顯有違反 行政程序法第8條規定。又原告並未要求業務員固定之工作 時間、地點，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前揭函釋 旨趣，從而違反行政自我拘束原則。
⒉原處分及訴願決定認定系爭契約具有從屬性而為勞動契約， 悖於「勞動契約認定指導原則」（下稱指導原則），違反行 政自我拘束原則：
⑴系爭契約關係不具備人格從屬性：
①原告未要求業務員須至固定地點打卡上班；亦從未要求業務 員工作時間。原告係就業務員招攬成果負給付義務，至於業 務員未從事招攬，或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報 酬可得領取，此實乃承攬契約之性質所使然。因此，原告並 無指揮或管制約束系爭業務員工作時間、給付勞務方法甚且 未指定勞務地點，抑有進者，是否從事、向誰招攬保單均依 業務員自由意志為之，原告無指派工作可言，與指導原則三 ㈠之判斷要素不符，難據此認定具有從屬性。
②如前所述因原告為受金管會高度監管之行業，依照系爭管理 規則第15條及第18條之規定，原告對於業務員保險招攬之行 為雖須予以管理、於業務員不當招攬時雖須予以處置懲戒， 然同規則第3條第2項明文業務員與所屬公司簽訂之勞務契約 ，依民法及相關法令規定辦理。金管會102年3月22日金管保 壽字第10202543170號函（下稱金管會102年3月22日函）更 揭示系爭管理規則之規範目的，與業務員勞務給付型態無關 。顯見金管會係有意就業務員招攬保險之部分為異於一般勞 工之措置。
③試以律師法要求全國律師公會須制定律師倫理規範來規制執 業律師之言行，並對違反律師法者依法進行懲戒為例，倘以 被告之論點，則全國律師聯合會因具備懲戒之權利、與律師 間即有從屬性，因此，全國律師聯合會或各地方律師公會應 立於僱主之地位，為律師投保勞工保險等僱主應負擔之責任 ？此等推論當屬荒謬。
④綜上，以指導原則三㈠之要素檢驗系爭契約，並無所謂人格從 屬性甚明。
⑵系爭契約關係不具備經濟從屬性：
①依系爭契約第3條第（一）項約定，業務員並非只要一提供勞 務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與前揭指導 原則三（二）所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會 計給報酬」之要素迥異。
②又從指導原則三（二）「勞工無須負擔營業風險」此要素來 判斷，縱使保單成立，然事後保單如因各種原因自始無效或 撤銷，則業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予 原告，此即業務員應行負擔之營業風險。
③另就「勞工不須自行備置勞務設備」此要素以觀，原告於全 國之通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保 戶辦理契約變更等保戶服務事項等而設置，且原告並未提供 業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等。
④至被告認為「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲
取報酬」即具從屬性屬勞動契約，此係原告受保險商品銷售 前程序作業準則及酬金衡平原則拘束之結果，因此，被告以 此認定系爭契約具有勞動契約之要素，顯係未慮及保險業之 特性，淪為行政機關之恣意。
⑤雖系爭管理規則第14條第1項規定「業務員經登錄後，應專為 其所屬公司從事保險之招攬」，惟此係為金管會以法令賦予 業務員行政法上義務，以免造成業務員招攬保險之亂象，自 無從證明兩造就招攬保險等工作有指揮監督關係。法令未限 定業務員除保險業務外不得從事其他行業，因此，於不符合 前揭指導原則三（二）「勞工僅得透過事業單位提供勞務， 不得與第三人私下交易」要素之情況下，被告仍認定系爭契 約為勞動契約，違背其所制定指導原則至明。
⑶系爭契約關係不具備組織從屬性：
①業務員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非必須 透過與他人分工才能完成。委任經理人如公司之總經理，須 公司其他員工如副總經理等人之協助，始能促使企業正常運 作，倘若被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬 性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱 傭關係？
②指導原則三（三）以是否有勞工保險、薪資扣繳等情為具有 組織從屬性之認定要素，然按所得稅法第14條第1項第三類 係規定可知薪資扣繳者並非僅限於勞基法上所稱之勞工，則 被告以此認定系爭契約為勞動契約，亦屬違誤。 ③再以勞動部頒布之「勞動契約從屬性判斷檢核表」逐一檢視 ，系爭業務員勉強符合之項目僅佔該表25項內容之9項，再 依檢核表之說明，從屬性並非全有或全無，而是高低之比較 ，故縱本件存有若干從屬性，其強度亦屬極低，並不具備高 度從屬性。
⒊被告實際上係迂迴以系爭管理規則之内容來認定系爭契約之 性質，違反釋字第740號解釋意旨及系爭管理規則第3條第2 項依民法認定承攬契約性質之規定。
㈣、原處分及訴願決定之其他違誤：
⒈原處分及訴願決定違反行政程序法第5條、第96條等規定，應 予撤銷：
原處分所附之罰鍰明細表，雖有臚列「月薪資總額」、「原 申報月投保薪資」、「應申報月投保薪資」等欄位，惟全無 具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告亦無從知悉、理 解所申報之月投保薪資有何短報之處。原處分違反行政程序 法第5條行政行為明確性、第96條書面行政處分應記載事實 理由等規定。
⒉原處分及訴願決定違反行政程序法第9條、第36條等規定，應 予撤銷：
①按勞基法第21條第1項本文既規定，工資由勞雇雙方議定之， 即非雇主可單方決定並隨時調整者，被告之認定，顯然超越 法律之規定而恣意解釋，並據以形成契約類型之強制，與最 高行政法院108年度判字第407號判決意旨相違背。 ②本件業務員簽署系爭契約之附件，係在說明承攬報酬、續年 度服務獎金之計算方式，如對於佣金率不滿意，業務員可以 選擇不與原告締约、或不從事保險招攬而從事其他工作、如 欲從事保險招攬亦可與其他保險公司締約。又依照保險商品 銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個保 險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在内之事項 ，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項成 本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務。 」（保險商品銷售前程序作業準則第9條第1項後段），因此 ，被告用以認定為勞動契约依據，實為原告遵從前述規範而 訂定的佣金給付標準，該佣金給付標準於每一商品送主管機 關審核或備查前，均須於說明書中予以敘明，一旦標準確定 後，原告即須依照該標準給付予業務員，並非得隨時任意修 改，否則原先說明書之記載即有錯誤，依照保險商品銷售前 程序作業準則第29條、第30條及第31條之規定，將招致主管 機關金管會禁止新商品之銷售、原有保險商品停止銷售、簽 署人員記點處分等處分。
③原告始終未限定業務員只能於原告公司任職，至於被告稱業 務員僅能以原告名義從事招攬云云，係系爭管理規則第14條 第1項，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招 攬之規定，故被告之認定顯悖於前揭規定，純為行政機關之 恣意。實則，系爭管理規則第14條第2項規定允許業務員得 同時為人壽保險公司及產物保險公司所屬之業務員而同時為 其等從事招攬，因此，既業務員可自其他產險公句獲取招攬 保險之報酬，則被告此等認定顯與法律規定產生齟齬，亦無 視系爭管理規則對於原告之箝制，未對有利、不利原告之之 情形一律注意。
④故就系爭業務員依系爭契約約定所領取之「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之 繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然 獲致之報酬，殊無勞務對價性可言，迺被告未見及此一有利 原告事項，逕自作成不利原告之原處分，則原處分即有違反 行政程序法第9條、第36條及第39條第1項之規定。 ⒊原處分違反有利不利應並注意之原則：
①勞基法第2條第3款工資之規定，前提應為勞工只要付出勞力 不問有無成果均可獲得者才屬之，至於經常性係輔助判斷標 準，此觀勞基法施行細則第10條尚列明縱有經常性仍不得認 為工資之標準即明，又依文義解釋，工資應為「是否為勞務 之對價」、「是否繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲 致之報酬」為主要判斷基準，經最高行政法院109年度判字 第189號等判決之意旨所肯認，然原處分及訴願決定倒果為 因，竟以是否具有經常性為唯一之判斷標準，顯無可採。 ② 此外，原告為受公平待客原則之拘束，故系爭契約第三條第 （二）項之約定，係原告對於公平待客原則第六大原則酬金 與業績衡平原則（二）規定之落實措施，訴願決定據此認定 ，顯屬違誤。
③況且，系爭契約第三條第（一）項約定内容，並非該等業務 員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，其等即可 取得承攬報酬，尚須經原告依保險業招攬及核保理賠辦法所 規定之核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所招攬 的保單經過十天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力 確定後，該始得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可 預期必然獲致之報酬」，要非工資甚明。至於續年度服務獎 金，除業務員持續為原告所屬之業務員外、仍須保戶持續繳 交保費始得領取，並非業務員勞務之對價、亦非業務員可當 然取得者，當然亦非工資。 甚者，如業務員因自身因素該 月份未招攬或無有效保單、或已成立之保單要保人未繳納續 期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取承攬報 酬或續年度服務獎金。
⒋被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會，違反行 政程序法第102條之規定，應予撤銷：
被告於原處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦 未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細 所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未 覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬 」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法相關規定關於工資 要件，亦非客觀上明白足以確認，是原處分前已然違反行政 程序法第102條關於正當行政程序之規定等語。㈤、保險實務上承攬契約為多數：
不論於保險法上直接制定保險公司與業務員間契约性質是否 妥適，依部份立法委員提出保險法第177條修正提案彙整及 提案表說明内容即可知悉，目前保險實務上承攬契約為多數 。金管會保險局應各工會及勞動部之要求召開之會議中，亦 肯認承攬契約之存在。
㈥、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。三、被告答辯略以：
㈠、原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，原告與系爭 業務員分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及續年度服 務報酬（=續年實繳保費×給付比率），有關「承攬報酬」及 「續年度服務報酬」究係是否屬於工資？依本院近期相同基 礎事實之111年度訴字第27號等判決，已認定原告與所屬業 務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員 就此部分所受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資。原 告不服上開判決提起上訴，經最高行政法院112年度上字第3 71號判決駁回，原告復為相同主張，顯非可採。㈡、依系爭契約及系爭101年7月1日公告內容，顯示系爭業務員從 事保險招攬業務部分，係受原告指揮監督而具有從屬性，成 立勞動契約關係：
⒈依系爭契約第2條規定顯示系爭業務員履行與原告間之保險招 攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之 4種服務，無法自由決定其勞務提供之方式，況系爭管理規 則，更要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見上 開招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，原告 明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性 。
⒉依系爭契約第5條第1項規定，明白揭示系爭業務員須遵守保 險相關法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對 其業績之評量。系爭契約附件之業務員定期考核作業辦法， 就考核期間、標準及計算方式訂有詳細規定，業務員如有違 反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。上 開懲處辦法為雇主懲戒權之明文化，按雇主懲戒權之行使， 足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強 制，即為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依 據，況且上開內部規範悉由原告片面制訂及調整，系爭業務 員幾無商議之權限，其人格上及組織上從屬性至為明確。 ⒊再依系爭101年7月1日公告說明第1點、第2點、第4點、第11 點及系爭契約第3條第2項規定，可知原告以事先預定之定型 化契約，規範所屬業務員僅能按其所訂立或片面變更之標準 獲取報酬，業務員全無協商或拒絕之空間。系爭業務員僅能 依契約書規定，以原告名義招攬保險，無法自其他第三人獲 取報酬，並被迫接受原告事先預定保有片面調整渠等勞務報 酬之權力，足認有經濟上從屬性。
⒋就系爭業務員從事保險招攬業務部分，雖與原告簽訂「承攬 契約」，然核其實質內容，渠等均已納入原告組織體系，並 須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務） ，從而使業務員成為原告整體營業活動之一環，縱其工作時 間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特 徵，即否定系爭業務員與原告間勞動契約關係之本質。又系 爭業務員提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險的 首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給 付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自 行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認 渠等與原告間為勞動契約關係。
㈢、有關原告主張原告對系爭業務員之指揮監督關係，實係履行 金融監理機關「系爭管理規則」、「保險商品銷售前程序作 業準則」、「公平待客原則」等規範所顯現之結果，被告逕 予認定為勞動契約，有違釋字第740號解釋意旨等語，顯屬 誤解：
⒈雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務 債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞 動契約之類型必要特徵。是原告主張勞務之指揮監督不足作 為勞動契約之判斷標準，顯不可採。
⒉釋字第740號解釋所稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定 依據」，係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險 招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約 而定之旨。保險業務員是否具有從屬性之判斷，不能排除契 約約定之檢視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險 業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應 列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約 內容綜合判斷之。金管會102年3月22日函末段尚有「是以雙 方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定」等語，可 見該函釋仍強調業務員之契約關係應依個案事實認定。 ⒊原告主張之「保險商品銷售前程序作業準則」第9條第1項規 定，並未限制保險公司與業務員就招攬保險之報酬為磋商議 定，保險業務員之報酬為保險公司營運成本之一環，保險公 司仍得本於自身營運上的考量，為適當之成本配置與利潤設 定；又公平待客原則第4點第6項之「酬金與業績衡平原則」 同樣並未明文保險公司得片面決定報酬費率。況倘若主管機 關對保險公司之公法上之管制規範，轉化為保險業務員及保 險公司間契約上權利義務規範，仍應列為勞動從屬性之判斷 因素。
㈣、原告訴稱系爭契約不具從屬性，悖於指導原則所揭示之標準
等語，亦有誤解：
⒈原告援引系爭管理規則第19條之1規定，僅係主管機關考量保 險從業人員工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非 屬保險業務員之一般勞工當無該規定之適用，原告自不得據 此逕謂保險業務員與保險公司間之勞務關係並非屬勞動契約 。另律師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無探討 人格從屬性之空間。
⒉查系爭聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為原告從事招 募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業 務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之業務會議， 以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之工作或授權 範圍內各項業務等工作；而電銷人員之工作範圍則為原告依 公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務之 內容，況且其工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之 ，乃勞動契約之典型特徵，是兩者工作內容與保險業務員所 從事之保險招攬工作，全然不同，系爭聘僱契約或電銷人員 勞動契約所顯現之勞動契約之特徵，縱然未顯現於系爭契約 ，亦不得反推系爭契約並非勞動契約。
⒊依勞基法第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供 者「依勞務成果」計算報酬，如僅因得自由決定工作時間及 按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不 成立勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地。 依據原告公告業務員按件領取報酬所應備具的要件，乃是報 酬給付方式約定的結果，自無足據此否定原告與系爭業務員 間之勞動契約關係。至原告訴稱其並未提供系爭業務員所需 之勞務設備，現代經濟活動中，因生產模式之不同，亦存有 勞工自備生產工具提供勞務之情形，原告所訴，尚難可採。 ⒋查指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「 組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須就 個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之全部或一部 ，予以綜合判斷。是以，若勞務提供者對於所屬事業已顯現 相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內 涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。此外，與本案 相同基礎事實之案件業經各級行政法院判決認定為勞動契約 關係，顯見法院已肯認原告所屬業務員所具備之從屬性特徵 ，已達須認定為勞動契約關係而予以勞動法令保護之程度， 是縱有其他非從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契 約之判斷。
⒌系爭業務員所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞基法第2條 第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提繳工資：
⑴勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除按「件」計酬 之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即 謂該報酬非屬工資。是以，保險業務員倘不具有獨立工作之 性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領 給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業 務計算給與之報酬或獎金，應屬行使招攬保險業務之勞務對 價，即屬工資性質。
⑵系爭業務員獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」與勞 務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的 所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價 性。且據原告提供之系爭業務員94年4月至112年7月等月份 之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續 年度報酬，顯示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在 一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認 屬經常性給與。
⑶系爭業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」係 基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認該報酬在給付原因 、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯係 業務員因工作而獲得之報酬，基於保護勞工權益之立場，不 應再以法律未規定之要件限制工資範圍。此外，原告對於「 承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準， 形成制度性及常態性措施，業務員符合原告所設支領報酬標 準，即可領得報酬，在制度上具有經常性，業務員可預期其 付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務， 此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，並無任意給與之自主性， 自非恩惠性之給與，其性質顯屬工資，原告所執理由，核無 足採。
⒍查原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資 、續年度服務報酬，並於說明二援引勞退條例第3條、第14 條、第15條及其施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明 細表亦詳細載明系爭業務員94年4月至112年7月等月份期間 之工資總額、前3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申 報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形， 可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定系爭業務員之工資數額及原告未 覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及 第96條規定相符。
⒎被告依系爭契約及系爭101年7月1日公告等內容，認原告未依 規定覈實申報調整系爭業務員月提繳工資之事實明確，未給 予其陳述意見之機會，核屬有據等語。
㈤、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及說明：
⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 ，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 ：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 ，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整
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