臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度訴字第755號
114年7月10日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人 高佩辰律師
被 告 勞動部勞工保險局
代 表 人 白麗真
訴訟代理人 陳柏宇
李玟瑾
郭宣妤
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11
3年5月10日勞動法訴一字第1130000733號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件經過：
原告經營人身保險業，附表所示勞工蔡秀卿等13人（附表編 號1至4、6至12所示勞工，下稱系爭業務員甲。附表編號5、 13所示勞工，下稱系爭業務員乙。系爭業務員甲及乙，下稱 系爭業務員。附表編號10所示楊華媛原名楊加合）為原告之 保險業務員。被告查得原告所屬勞工系爭業務員民國94年4 月份至112年8月份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報 酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調 整其等勞工退休金月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱 勞退條例）第15條第3項規定，以112年12月25日保退二字第 11260197081號函（下稱原處分）逕予更正及調整系爭業務 員之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所 示），短計之勞工退休金於原告近期月份之勞工退休金內補 收。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠、被告恣意認定原告與系爭業務員間簽訂之承攬契約書（承攬 契約書99年7月版，下稱系爭契約甲。承攬契約書105年7月 版，下稱系爭契約乙。系爭契約甲及乙，下合稱系爭契約） 為勞動契約，違反勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款規
定，屬無法律依據形成契約類型之強制：
⒈勞基法第2條第6款規定之勞動契約，需具有勞雇關係之特徵 ，然系爭契約並未約定勞雇關係必要之點：
⑴按勞基法第2條第6款對於勞動契約之文義解釋，其前提應先 判斷是否具備「勞雇關係」，倘具有勞雇關係又具有從屬性 ，始為勞基法所定義之勞動契約，而非僅以從屬性為判斷。 ⑵最高行政法院106年度判字第233號判決即認為可從勞基法關 於勞動契約之主要給付義務規定，歸納得出勞雇關係契約之 特徵，並進一步認為「不應片面置重於勞務之指揮監督」。 ⑶詳觀系爭契約就前述勞動契約之具體規範内容如工作時間、 休息、休假等並無約定，好讓業務員能自由地不受原告工作 規則或工作時間、地點等之拘束，憑己身之實力招攬有效之 保險契約並據此領取相關承攬報酬及續年度服務獎金；業務 主管聘僱契約書（下稱系爭聘僱契約），始有將勞務内容及 業務員之資格要求（第二條）、出勤及考核（第三條）、業 務員之義務（第五條）等攸關勞動契約判定之核心特別列於 契約之本文中，是依前述最高行政法院106判字第233號判決 所揭示之判斷標準，系爭契約並非勞動契約。
⒉被告恣意認定承攬契約為勞動契約，係屬悖於法律之規定而 以行政機關之解釋形成契約類型之強制：
⑴最高行政法院108年度判字第407號判決已明白指出行政機關 「更不得無法律依據，逕以行政機關解釋或法院判決，形成 契約類型之強制。」
⑵查被告至目前為止，始終未說明系爭契約於未約定工作時間 、地點、休假等、不符合勞動契約主給付義務等特徵之情況 下，為何能具體認定原告與系爭業務員間具有勞雇關係？即 逕稱系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約 類型，違反前揭最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣 甚明。甚者，被告執意僅以從屬性判斷而完全忽略勞動契約 之前提要件，顯有先射箭再畫靶之嫌，並淪為行政機關之恣 意，從而違反行政程序法第4條規定。
㈡、被告將承攬報酬及服務獎金認定為工資，違反勞基法第2條第 3款及第21條之規定：
⒈最高行政法院認定保險佣金並非勞基法第2條第3款之工資： ⑴按「系爭產險佣金乃上訴人依據酬金指標規範等規定而發給 ，系爭產險佣金之發放非僅以受評員工之工作成果單純量化 評斷，尚須衡量客戶權益、保險商品或服務對客戶可能產生 之各項風險等非勞務因素，並應綜合考量財務指標及非財務 指標因素，顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬 ，仍需視員工經手或招攬之保險契約是否成立及客戶是否持
續繳交保費而定，並有延後發放機制，若保險契約撤銷、取 消投保或解約經保險公司追佣之情形，將追回已發放之佣金 。足見員工是否取得佣金之招攬保險報酬，確係繫諸於要保 人是否同意投保或續保並繳付保險費，如要保人未為投保或 續保並繳付保險費，員工即無從取得報酬，故該佣金非屬員 工提供勞務之對價，自有別於經常性之給與，其性質自非勞 基法第2條第3款所稱之工資，而係激勵員工士氣之恩惠性給 與，不屬勞基法第2條第3款規定之工資範圍。」，為最高行 政法院於111年度上字第948號判決所明揭之意旨。 ⑵而原告依照金融消費者保護法第11條之1規定，就給付業務員 之酬金即訂有「業務人員績效考核及酬金制度管理辦法」， 第五條中詳列十一項酬金發放遵守原則，核與前揭最高行政 法院111年度上字第948號判決所載「避免業務人員過度追求 短期績效、或僅追求個人業績，而忽略金融消費者權益及相 關風險。系爭產險佣金乃上訴人依據酬金指標規範等規定而 發給，系爭產險佣金之發放非僅以受評員工之工作成果單純 量化評斷，尚須衡量客戶權益、保險商品或服務對客戶可能 產生之各項風險等非勞務因素，並應綜合考量財務指標及非 財務指標因素，顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之 報酬」之内容相符。
⑶再者，原告就承攬報酬及續年度服務獎金之發放及要件，並 非如被告機關所稱單方面決定，而係基於公益（金融消費者 保護）、業務員工作成果有無以及原告身為保險業對於風險 控管等財務及非財務指標因素之衡平考量後所為，且實際上 ，承攬報酬及續年度服務獎金需視業務員經手或招攬之保險 契約是否成立（承攬契約第三條第（一）項）、客戶是否持 續繳交保費（原告101年7月1日（101）三業（三）字第0000 1號公告［下稱系爭101年7月1日公告］之說明七）而定，若保 險契約撤銷、取消投保或解約，渠等即無從受領續年度承攬 報酬（系爭101年7月1日公告說明八），由此即知，承攬報 酬及續年度服務獎金顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲 致之報酬，而係繫諸其他與勞務提供無關之要素，例如要保 人是否同意投保或續保並繳付保險費，依前揭最高行政法院 111年度上字第948號判決所揭示之「顯非繫於員工給付勞務 即可預期必然獲致之報酬，仍需視員工經手或招攬之保險契 約是否成立及客戶是否持續繳交保費而定，並有延後發放機 制，若保險契約撤銷、取消投保或解約經保險公司追佣之情 形，將追回已發放之佣金。」原則以觀，當非屬提供勞務之 對價。果此，則承攬報酬及續年度服務獎金自非勞基法第2 條第3款所稱之工資，即非勞工保險提繳之計算基礎。
⒉勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，被告稱系爭業 務員僅能接受而認定承攬報酬為工資，逸脫法律規定，且未 確實調查事實並給予原告說明之機會：
⑴按勞基法第21條第1項本文既規定，工資由勞雇雙方議定之， 即非雇主可單方決定並隨時調整者，被告之認定，顯然超越 法律之規定而恣意解釋，並據以形成契約類型之強制，與最 高行政法院108年度判字第407號判決意旨相違背。甚者，依 被告之說法，表示任一公司隨時均可自行決定調降或調高任 一員工之薪水，而如此未經雙方協商之單方調整還為勞基準 法所允許？顯然荒謬。
⑵系爭業務員簽署系爭契約之附件，係在說明承攬報酬、續年 度服務獎金之計算方式，如對於佣金率不滿意，業務員可以 選擇不與原告締約、或不從事保險招攬而從事其他工作、如 欲從事保險招攬亦可與其他保險公司締約。又依照保險商品 銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個保 險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在内之事項 ，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項成 本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務。 」（保險商品銷售前程序作業準則第9條第1項第1款後段） ，因此，被告用以認定為勞動契約依據之系爭101年7月1日 公告說明一保險承攬報酬、說明二服務獎金中之給付比例， 實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準，該佣金給付 標準於每一商品送主管機關審核或備查前，均須於說明書中 予以敘明，一旦標準確定後，原告即須依照該標準給付予系 爭業務員，並非得隨時任意修改，否則原先說明書之記載即 有錯誤，依照保險商品銷售前程序作業準則第29條、第30條 及第31條之規定，將招致主管機關金融監督管理委員會（下 稱金管會）禁止新商品之銷售、原有保險商品停止銷售、簽 署人員記點處分等處分。
⑶系爭業務員可自其他產物保險公司或原告以外之公司獲取報 酬：
①系爭契約，並無類同競業禁止之約款（縱為僱傭性質之系爭 聘僱契約亦無），可見原告始終未限定系爭業務員只能於原 告公司「任職」，至於被告稱系爭業務員僅能以原告名義從 事招攬云云，係保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則） 第14條第1項，業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保 險之招攬之規定，故被告之認定顯悖於前揭規定，純為行政 機關之恣意。實則，系爭管理規則第14條第2項規定允許業 務員得同時為人壽保險公司及產物保險公司所屬之業務員而 同時為其等從事招攬，因此，既系爭業務員可自其他產險公
司獲取招攬保險之報酬，則被告此等認定顯與法律規定產生 齟齬，亦無視系爭管理規則對於原告之「箝制」，未對有利 、不利原告之之情形一律注意。
②原告所屬系爭業務員不乏同時於其他公司任職者，以某業務 員為例，依照其勞工退休金個人專戶資料所示，該名業務員 於95年間擔任業務主管之前，已有雇主振Ｏ有限公司為其提 繳之紀錄；95年4月起擔任原告業務主管之當月起，振Ｏ有限 公司每月仍同時持續為其提繳勞工退休金，甚至歷年均有其 他雇主提繳紀錄，顯然原告並未限制系爭業務員不得於其他 公司「任職」，則被告稱僅能依原告單方面公告之辦法履行 並受領報酬云云，與事實不合，且被告就此亦無調查或通知 原告說明，僅以己身之猜測及想像即逕認定具有經濟上從屬 性云云，顯然違反行政程序法第9條、第36條及第39條第1項 之規定。
⒊退萬步言，縱使承攬報酬及續年度服務獎金具有經常性亦非 必然是工資：
⑴勞基法第2條第3款工資之規定，前提應為勞工只要付出勞力 不問有無成果均可獲得者才屬之，至於經常性係輔助判斷標 準，此觀勞基法施行細則第10條尚列明縱有經常性仍不得認 為工資之標準即明，又依文義解釋，工資應為「是否為勞務 之對價」、「是否繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲 致之報酬」為主要判斷基準，經最高行政法院109年度判字 第189號等判決之意旨所肯認，然原處分及訴願決定倒果為 因，竟以是否具有經常性為唯一之判斷標準，顯無可採。 ⑵此外，原告為受金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原 則）之拘束，故系爭契約第三條第（二）項之約定，係原告 對於公平待客原則第六大原則酬金與業績衡平原則（二）規 定之落實措施，訴願決定據此認定，顯屬違誤。 ⑶況且，系爭契約第三條第（一）項約定内容，並非該等系爭 業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，其等 即可取得承攬報酬，尚須經原告依保險業招攬及核保理賠辦 法所規定之核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所 招攬的保單經過十天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約 效力確定後，該始得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出 即可預期必然獲致之報酬」，要非工資甚明。至於續年度服 務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外、仍須保戶持 續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價、亦非業務員 可當然取得者，當然亦非工資。
⑷甚者，如業務員因自身因素該月份未招攬或無有效保單、或 已成立之保單要保人未繳納續期保費或經要保人減額繳清等
，該等業務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金，迺被告 既審視原告之系爭101年7月1日公告，何以就該系爭101年7 月1日公告說明五及說明八之内容視而不見、置之不理？顯 然係行政機關之恣意，且違反有利不利應一併注意之原則。㈢、被告稱系爭業務員受原告之指揮監督、有從屬性云云，悖於 法律之規定：
⒈被告實際上係迂迴以系爭管理規則之内容來認定系爭契約之 性質，違反釋字第740號解釋意旨及系爭管理規則第3條第2 項依民法認定承攬契約性質之規定。再者，如被告之說法可 採，則原告將系爭管理規則相關規定自承攬契約移除後，是 否即可被認定不具有從屬性而為承攬性質之契約？ ⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告及系爭業務員為履行公法 上之義務之行為之展現：
⑴系爭契約第2條之規定，係系爭管理規則第15條第3項所謂保 險業務員招攬行為再次說明，乃係所有保險業者及保險業務 員所應遵守之法定義務，並非原告所獨創；系爭契約第5條 之規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果，則被 告用以認定原告對系爭業務員具有實質指揮監督關係，顯屬 違反釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第2項規定 及金管會102年3月22日金管保壽字第10202543170號函（下 稱金管會102年3月22日函）之意旨。
⑵依系爭管理規則之相關規範，業務員也因此負有公法上之義 務，如系爭管理規則第3條第1項規定：業務員非依本規則辦 理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險；系爭管 理規則第5條第1項規定：業務員需通過公會舉辦之資格測驗 合格始取得招攬資格；系爭管理規則第12條第1項規定業務 員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練；系爭管理 規則第14條第1項規定：業務員經登錄後，應專為其所屬公 司從事保險之招攬等等，如依被告之邏輯，試問業務員所負 之公法上義務該如何用以解釋系爭契約之性質?㈣、保險實務上承攬契約為多數：
⒈不論於保險法上直接制定保險公司與業務員間契約性質是否 妥適，依部份立法委員提出保險法第177條修正提案彙整及 提案表說明内容即可知悉，目前保險實務上承攬契約為多數 。金管會保險局應各工會及勞動部之要求召開之會議中，亦 肯認承攬契約之存在。
⒉原告公司企業工會提出之團體協約草案第7條，要求就外勤業 務員所有勞務所得，比照勞基法第2條第3款工資定義範圍認 定，就此一要求即可得知，系爭業務員對於自身所領取的承 攬報酬及續年度服務獎金為承攬報酬性質甚為了解，始會要
求原告公司「比照」工資為認定，則系爭業務員為何向被告 檢舉？其心態是否可議？是否需要勞基法如此高度之保護（ 參最高法院106年度判字第233號判決）?均非無可探求之空 間。
㈤、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠、原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，原告與系爭 業務員分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及續年度服 務報酬（=續年實繳保費×給付比率），有關「承攬報酬」及 「續年度服務報酬」究係是否屬於工資？依本院近期相同基 礎事實之111年度訴字第27號等判決，已認定原告與所屬業 務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員 就此部分所受領之報酬屬勞基法第2條第3款所稱之工資。原 告不服上開判決提起上訴，經最高行政法院112年度上字第3 71號判決駁回，原告復為相同主張，顯非可採。㈡、依系爭契約及系爭101年7月1日公告內容，顯示系爭業務員從 事保險招攬業務部分，係受原告指揮監督而具有從屬性，成 立勞動契約關係：
⒈依系爭契約第2條規定顯示系爭業務員履行與原告間之保險招 攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之 4種服務，無法自由決定其勞務提供之方式，況系爭管理規 則，更要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見上 開招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，原告 明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性 。
⒉依系爭契約第5條第1項規定，明白揭示系爭業務員須遵守保 險相關法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對 其業績之評量。系爭契約附件之業務員定期考核作業辦法， 就考核期間、標準及計算方式訂有詳細規定，業務員如有違 反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。上 開懲處辦法為雇主懲戒權之明文化，按雇主懲戒權之行使， 足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強 制，即為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依 據，況且上開內部規範悉由原告片面制訂及調整，系爭業務 員幾無商議之權限，其人格上及組織上從屬性至為明確。 ⒊再依系爭101年7月1日公告說明第1點、第2點、第4點、第11 點及系爭契約第3條第2項規定，可知原告以事先預定之定型 化契約，規範所屬業務員僅能按其所訂立或片面變更之標準
獲取報酬，業務員全無協商或拒絕之空間。系爭業務員僅能 依契約書規定，以原告名義招攬保險，無法自其他第三人獲 取報酬，並被迫接受原告事先預定保有片面調整渠等勞務報 酬之權力，足認有經濟上從屬性。
⒋就系爭業務員從事保險招攬業務部分，雖與原告簽訂「承攬 契約」，然核其實質內容，渠等均已納入原告組織體系，並 須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務） ，從而使業務員成為原告整體營業活動之一環，縱其工作時 間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特 徵，即否定系爭業務員與原告間勞動契約關係之本質。又系 爭業務員提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險的 首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給 付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自 行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認 渠等與原告間為勞動契約關係。
㈢、有關原告主張原告對系爭業務員之指揮監督關係，實係履行 金融監理機關「系爭管理規則」、「保險商品銷售前程序作 業準則」、「公平待客原則」等規範所顯現之結果，被告逕 予認定為勞動契約，有違釋字第740號解釋意旨等語，顯屬 誤解：
⒈雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務 債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞 動契約之類型必要特徵。是原告主張勞務之指揮監督不足作 為勞動契約之判斷標準，顯不可採。
⒉釋字第740號解釋所稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定 依據」，係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險 招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約 而定之旨。保險業務員是否具有從屬性之判斷，不能排除契 約約定之檢視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險 業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應 列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約 內容綜合判斷之。金管會102年3月22日函末段尚有「是以雙 方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定」等語，可 見該函釋仍強調業務員之契約關係應依個案事實認定。 ⒊原告主張之「保險商品銷售前程序作業準則」第9條第1項規 定，並未限制保險公司與業務員就招攬保險之報酬為磋商議 定，保險業務員之報酬為保險公司營運成本之一環，保險公 司仍得本於自身營運上的考量，為適當之成本配置與利潤設 定；又公平待客原則第4點第6項之「酬金與業績衡平原則」 同樣並未明文保險公司得片面決定報酬費率。況倘若主管機
關對保險公司之公法上之管制規範，轉化為保險業務員及保 險公司間契約上權利義務規範，仍應列為勞動從屬性之判斷 因素。
㈣、原告訴稱系爭契約不具從屬性，悖於勞動契約認定指導原則 （下稱指導原則）所揭示之標準等語，亦有誤解： ⒈原告援引系爭管理規則第19條之1規定，僅係主管機關考量保 險從業人員工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非 屬保險業務員之一般勞工當無該規定之適用，原告自不得據 此逕謂保險業務員與保險公司間之勞務關係並非屬勞動契約 。另律師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無探討 人格從屬性之空間。
⒉查系爭聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為原告從事招 募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業 務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之業務會議， 以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之工作或授權 範圍內各項業務等工作；而電銷人員之工作範圍則為原告依 公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務之 內容，況且其工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之 ，乃勞動契約之典型特徵，是兩者工作內容與保險業務員所 從事之保險招攬工作，全然不同，系爭聘僱契約或電銷人員 勞動契約所顯現之勞動契約之特徵，縱然未顯現於系爭契約 ，亦不得反推系爭契約並非勞動契約。
⒊依勞基法第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供 者「依勞務成果」計算報酬，如僅因得自由決定工作時間及 按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不 成立勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地。 依據原告公告業務員按件領取報酬所應備具的要件，乃是報 酬給付方式約定的結果，自無足據此否定原告與系爭業務員 間之勞動契約關係。至原告訴稱其並未提供系爭業務員所需 之勞務設備，現代經濟活動中，因生產模式之不同，亦存有 勞工自備生產工具提供勞務之情形，原告所訴，尚難可採。 ⒋查指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「 組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須就 個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之全部或一部 ，予以綜合判斷。是以，若勞務提供者對於所屬事業已顯現 相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內 涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。此外，與本案 相同基礎事實之案件業經各級行政法院判決認定為勞動契約 關係，顯見法院已肯認原告所屬業務員所具備之從屬性特徵 ，已達須認定為勞動契約關係而予以勞動法令保護之程度，
是縱有其他非從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契 約之判斷。
⒌系爭業務員所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞基法第2條 第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提繳工資： ⑴勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除按「件」計酬 之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即 謂該報酬非屬工資。是以，保險業務員倘不具有獨立工作之 性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領 給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業 務計算給與之報酬或獎金，應屬行使招攬保險業務之勞務對 價，即屬工資性質。
⑵系爭業務員獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」與勞 務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的 所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價 性。且據原告提供之系爭業務員94年4月至112年8月等月份 之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續 年度報酬，顯示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在 一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認 屬經常性給與。
⑶系爭業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」係 基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認該報酬在給付原因 、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯係 業務員因工作而獲得之報酬，基於保護勞工權益之立場，不 應再以法律未規定之要件限制工資範圍。此外，原告對於「 承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準， 形成制度性及常態性措施，業務員符合原告所設支領報酬標 準，即可領得報酬，在制度上具有經常性，業務員可預期其 付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務， 此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，並無任意給與之自主性， 自非恩惠性之給與，其性質顯屬工資，原告所執理由，核無 足採。
⒍查原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資 、續年度服務報酬，並於說明二援引勞退條例第3條、第14 條、第15條及其施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明 細表亦詳細載明系爭業務員94年4月至112年8月等月份期間 之工資總額、前3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申 報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形， 可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定系爭業務員之工資數額及原告未 覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及
第96條規定相符。
⒎被告依系爭契約及系爭101年7月1日公告等內容，認原告未依 規定覈實申報調整系爭業務員月提繳工資之事實明確，未給 予其陳述意見之機會，核屬有據等語。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及說明：
⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 ，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 ：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 ，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 ，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」準此，雇主應為適用勞退條 例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資百分之 6之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後 之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不實 或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更正 或調整之。
⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。三、工資 ：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及 其他任何名義之經常性給與均屬之。六、勞動契約：指約定 勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則第10條第2 款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給 與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽 獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料 物料獎金及其他非經常性獎金。」可知，勞基法上所稱之「 工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞 務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主 給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等 具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時 所使用之「名目」為準。其中所謂「經常性給與」，係因通 常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時 間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目 ，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以 規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其 他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範 圍之條件。又勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除 按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效 核給報酬，即謂該報酬非屬工資。
⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負
擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契 約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬 或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之 類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高 低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員 與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售 該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事招攬保 險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並 無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與 所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所 稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立之契約類 型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之 ，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其所屬保險 公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原 則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委 任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應
, 台灣公司情報網