臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭
113年度簡字第24號
原 告 張逸琦
訴訟代理人 莊婷聿律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 王惠美（縣長）
訴訟代理人 李郁霆律師
上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生
福利部中華民國112年12月27日衛部法字第1120029372號訴願決
定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
理 由
一、爭訟概要：
被告於民國(下同)000年00月日及00月00日接獲國立○○高級 中學(下稱○○高中)之通報，稱該校體育教師即原告有對該校 5名未成年學生(以下稱A生、B生、C生、D生、E生)為不當之 肢體碰觸；經被告調查後，認原告有如附表一「被告主張原 告行為內容欄」所示之行為，構成「其他對兒童及少年為不 正當之行為」而違反兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒 少福權法)第49條第1項第15款規定，並依同法第97條規定， 以112年7月19日府社兒少字第1120278694號處分裁處原告罰 鍰新臺幣(下同)6萬元（下稱原處分）。原告不服原處分， 向衛生福利部(下稱衛福部)提起訴願，經衛福部以112年12 月27日衛部法字第1120029372號訴願決定書(下稱訴願決定) 予以駁回；原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原處分未給予原告陳述意見之機會，亦未盡調查義務： ⑴被告作成原處分前並未給予原告任何陳述意見之機會。 ⑵被告於訴訟進行中以答辯三狀檢具附表一稱原告共有8個 涉犯兒少福權法第49條第1項第15款之行為，然該附表 一所示內容與訴願決定書引用之社工訪視內容、社工訪 視處理摘要表或處理建議表甚或與被告答辯一狀、答辯 二狀所載裁處之事實並不相同，顯見被告在作成原處分 時，對於裁罰之事實根本毫不清楚，更未履行詳盡之調
查義務，且無蒐集足以認定違法事實存在之相當事證， 事後又以該附表一所認定之事實係指5名學生於國立○○ 高中性別平等教育委員會（下稱○○高中性平會）調查時 之陳述及被告之社工訪視時之陳述，然該5名學生彼此 之陳述有相互矛盾之處，被告卻疏未再調查其他相關事 證，顯未盡調查之義務。
⒉○○高中曾於112年3月9日000學年度第1次教師考核會中，經全體出席委員決議審認原告因教學之必要或基於安全考量而有碰觸學生之行為，核屬「無性意涵之行為」，且事後提出檢舉之學生仍與原告保持良好互動，原告之行為難謂造成不愉悅或具性意涵，未違反公立高級中學以下學校教師成績考核相關規定，決議對原告不予申誡。可見出席考核會之教師均認原告並無所謂對學生有性意涵之行為，關於肢體之碰觸亦屬教學所必要或安全考量而為，此外學生事後仍與教師保持良好互動，難謂有何因原告之行為感到不舒服之結果。 ⒊原告於101年4月30日取得中等學校教師資格後，即自000年8月1日起擔任○○高中體育專長教師迄今，平時教授體育課程均按照○○高中「體育術科評量常模」進行，並按照教育部「校園性別事件防治實務手冊-身體活動指導篇」（下稱手冊）而為指導，非有必要不會以肢體碰觸方式進行教學，如為教學而有必要碰觸前，必先以口頭告知並徵得學生同意，且盡量採取輔具以避免直接碰觸，有原告同事及學生撰寫之陳述書可證。 ⒋原處分認事用法有誤：
⑴本件5名學生均係000學年度進入○○高中○○制○○○○科就讀 ，並於000學年度畢業，該5名學生一至三年級之體育課 均由原告授課，高一上為每週二第3、4節(上午10時至1 2時)、高一下為每週二第6、7節(下午2時至4時)，然游 泳課僅有110年4月6日及5月4日，其中D生未曾上過游泳 課，且110年5月19日起即因疫情影響，全校停課至暑假 ；高二上為每週二第6節及週五第7節；高二下為每週二 第6節及週五第6節；高三上為每週二第3節及週五第5節 ，游泳課則調整為週二第3、4節(上午10時至12時)，即 111年9月13日、20日及27日共3天，學期測試項目為「1 4.游泳：捷式25公尺」，其中B生均未曾上過游泳課。 ⑵原處分固以原告對該5名學生有「不當肢體碰觸行為，造 成渠等不舒服感受」而為裁罰，然將原處分、訴願決定 及被告訴願答辯書所引用之「社工000年11月訪視報告 」、「個案訪視處理摘要(建議)表」所記載各該學生之 陳述，明顯與其等於○○高中性平事件調查程序中經○○高 中性平會委員訪談時所為之陳述不同，再比對其他學生 及教師之陳述，更可見原處分所認定之事實有誤。又原 處分事實欄記載之「拉未成年手碰行為人胸部及肚子」 乙節並未見於社工訪視報告，此事實並不存在，自不得 作為裁處基礎。
⑶茲就如附表所示之行為參酌法院勘驗○○高中性別平等事 件調查報告所附之錄影紀錄（下稱○○高中性平事件調查 錄影，含訪談紀錄逐字稿）分述如下：
①A生指述捕漁網示範：
a.原告否認A生此處之指述。蓋A生指述之時間點係在 000年1、2月間，然當時A生尚未入學；而原告規劃 課程教漁夫捕魚遊戲的時間點是在一年級初入學時 而不會在寒輔期間，且都是告誡學生不得觸碰他人 胸部或肚子，並非如同A生所稱這樣「算是被抓到 」；又C生在性平會調查中一下說有並未看到A生所
述之情境，一下又說有看到，足見該等陳述與事實 不符。（詳參本院卷一第559至566頁）
b.退步言之，由錄影紀錄可見A生示範之原告的動作 並未觸及學生頸背處、臀部、髖腰處、胸部、肩胸 部、腋窩處、臀腰處、下腹部等敏感部位，接觸位 置亦無上下游移，亦無出現撫摸、柔捏、摩擦、按 揉等動作，核無違反「手冊」關於教學訓練之肢體 接觸之「(三)身體自覺教學類（體操教學與體能遊 戲）」、及「(四)身體自覺類之舞蹈教學與訓練」 之留意事項。況由勘驗所見A生示範之碰觸方式， 參以A生所陳「就說這樣子（碰胸、肚子）算被抓 到」等語，顯見A生亦可認知當時係原告為進行捕 漁網教學活動之示範、遊戲規則之說明，而非對其 施以性騷擾。
c.再參以鈞院就A生受訪過程之觀察「觀察影像中，A 生接受訪談過程中的表情呈現放鬆、自然的狀態，沒有顯現出特別恐懼、驚慌、或情緒起伏的情緒，對答過程流暢，且對於詢問老師的問題如果有題意不明時，也能即時回應並回問老師是什麼意思，沒有特別卡住的地方」、「觀察影像中A生第2次接受訪談的過程中，表情也是自然平和，沒有特殊情緒起伏，到訪談結束前，還特別提問訪談者關於訪談是使用線上或現場面對面的方法，並陳明自己認為面對面講可以把動作講得更清楚的意思」，未見A生有因所謂性騷擾行為致心生畏怖、感受敵意或冒犯，而對原告避之唯恐不及之反應，難認原告所為屬性別平等教育法所規範之性騷擾行為，且顯無法相當於兒少福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁止行為之惡性與危害程度，亦難論以同條項第15款之不正當之行為。 ②A生指述游泳課握手：
a.原告否認A生此處指述。蓋由原告紀錄A生班上體育 課之成績登記表（參本院卷一第159頁）可見，A生 在高三上游泳課間根本沒有參與測驗，且原告一定 是有狀況例如避免學生游泳期間被撞到才需要把學 生拉過來，不可能為了問要不要測試就牽學生的手 ，況A生陳述不夠精確，到底是握手、牽手還是其 他方式？原告確實沒有A生所說的這個行為。（參 本院卷一第569至575頁）
b.退步言之，A生於○○高中性平事件調查錄影中表述 原告之動作為「走過來握著我的手…問我要不要做 測驗」、「手腕」、「一邊握一邊講」、「講完後 他就放開了」，且從影片中亦可見A生所示範之原 告動作係以手指手掌的位置握住學生手腕之動作態 樣。由A生所述該短暫拉手腕詢問要不要做測驗之 動作與言詞，均未觸及學生下體、腰部、腹部、胸 部等敏感部位，亦無在同一部位出現連續拍打或搓 揉等動作，且碰觸時間並未過長，應認未違反「手 冊」關於教學訓練之肢體接觸之「(一)水上運動類 （游泳）的教學與訓練」之留意事項。
c.以A生所述該短暫拉手腕詢問要不要做測驗之動作與言詞，顯見A生亦可認知當時老師係詢問其是否欲進行測驗，而非對其施以性騷擾。況且A生亦未進行該25公尺之測試（鈞院卷二第338頁），亦即A生拒絕進行測試，顯見A生學習有關權益之條件並未因此而喪失或減損。參以鈞院就A生受訪過程之觀察未見A生有因所謂性騷擾行為致心生畏怖、感受敵意或冒犯，而對原告避之唯恐不及之反應。而該等A生所述行為依一般社會通念，應不致產生人格尊嚴損害、心生畏怖、感受性或性別敵意、冒犯等不舒服之主觀感受，實難論為性騷擾行為，亦難認與兒少福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁止行為之惡性與危害程度而屬於同條項第15款之不正當之行為。 ③B生指述吹頭髮：
a.原告當時雖有幫B生吹頭髮，但是有取得B生同意， 且在場還有其他學生在，當時是叫B生把頭低下來 ，由原告幫忙吹乾頭皮部位，原告實未觸碰到B生
的頭部（詳參本院卷一第577至583頁）。 b.而由錄影中顯示B生示範原告為其吹頭髮之方式， 為「一手拿著吹風機對著學生的頭，另外一隻手撥 動學生的頭髮，姿勢如同一般上美髮院時服務人員 為顧客吹頭髮的姿勢相近。」，業經鈞院勘驗屬實 ，觀諸該等動作並未觸及學生身體敏感部位如腰部 、腹部、胸部或下體等處，亦無在同一部位出現連 續拍打或搓揉等動作，且碰觸時間並未過長，應認 未違反「手冊」關於教學訓練之肢體接觸之「(一) 水上運動類（游泳）的教學與訓練」之留意事項。 c.另○○高中性平調查會委員曾詢問B生「那老師當時 為什麼要過來幫妳吹頭髮？」，B生答覆：「我不 知道，他好像有講話…然後我就聽到他有講話，然 後他就拿著吹風機走過來了。」等語（鈞院卷二第 282頁），可知B生當時亦有聽聞且認知原告係先「 講話」，此後方拿吹風機，B生亦可認知原告係為 其吹頭髮，並非對之施以性騷擾。
d.再參以鈞院就B生受訪過程之觀察「觀察錄影畫面，B生全程帶著口罩，看不出表情，在接受訪談過程中，全程均能流暢陳述應對，語氣尚稱平和」，未見B生有因所謂性騷擾行為致心生畏怖、感受敵意或冒犯，而對原告避之唯恐不及之反應。足見原告之行為並非性騷擾，亦難認相當於兒少福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁止行為之惡性與危害程度而屬同條項第15款之不正當之行為。 ④C生指述打籃球時講戰術：
a.原告否認有C生指述之行為。原告確實常受學生邀 請與其等一起打籃球，而且比完後，輸的那一隊要 請客喝飲料，因C生球技較其他同學差，所以其他 同學常將C生分到與原告一組，好讓原告請客，但 其實原告並不喜歡與C生一組打球，因為她對規則 不甚瞭解，球技也不好，常有發生危險之情形，若 真有把C生拉到旁邊，應該也是擔心她於競賽期間 坐在球場中央地上會受傷。而C生指述此係高三時 發生之事，與A生陳稱係「高二時」發生的，在時 間上已有齟齬，況原告與C生身高差約20公分，不 可能站著跟坐在地上的C生說悄悄話；又C生指述時 先說是講戰術，但又說聽不到原告講什麼，如果是 這樣，怎麼知道原告是在跟她講解戰術，而在這種 C生自己也聽不到的情況下，原告要如何性騷擾C生 ？（詳參本院卷一第585至590頁）
b.況於勘驗影片過程中可以看見C生於陳述「他就只是講個戰略，他就拉著我的手腕到我旁邊…」、「他是站著，我是坐著。」等語之同時，亦示範當時老師是以手指抓住學生之手腕之動作狀態，以C生所述該短暫拉手腕講戰術之動作與言詞，教師並非站在其身後出現「環抱」之情形，教師之手接觸之點及位置均固定，並無力道不明確、滑動、摩擦、或柔捏等動作，更無在同一部位出現連續拍打（摸）或上下搓揉等動作，故教師並未違反「手冊」關於教學訓練之肢體接觸之「(五)團體運動類（球類教學與訓練）」之留意事項。且以C生所述該短暫拉手腕講戰術之動作與言詞，顯可見C生亦可認知當時老師係在籃球課程中與C生同一隊，因而對C生講述戰略，以求取勝利，係為進行籃球策略之教學，而非對其施以性騷擾。 c.再參以鈞院就C生受訪過程之觀察「觀察C生接受訪 談的過程中，表情溫和平靜，能夠自由表達意見， 陳述過程自然流暢，無情緒特殊起伏狀態」，未見 C生有因所謂性騷擾行為致心生畏怖、感受敵意或 冒犯，而對原告避之唯恐不及之反應。如以一般人
處於相同情境，應可認該短暫拉手腕講戰術之動作 與言詞，不具性意味、性別歧視、性暗示，且與性 及性別無關，客觀上難認足以貶損C生之人格尊嚴 ，或使其陷入敵意或受侮辱環境，不能通過「合理 被害人」之檢驗標準，並非性騷擾，亦難認相當於 兒少福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁止 行為之惡性與危害程度而屬於同條項第15款之不正 當之行為。
⑤C生指述交報名表時遭原告推肩膀： a.原告否認有C生指述之行為，因原告並不會在上課 過程中有何拉、抓、碰學生肢體的動作，也對這件 事情完全沒有印象。（詳參本院卷一第591至596頁 ）
b.退步言之，以C生所陳之老師以右手輕輕推點學生 之左肩並詢問怎麼沒有參加比賽之動作與言詞，並 未觸及學生之敏感部位，且並無同在同一部位出現 連續拍打或搓揉之動作，碰觸時間並未過長等情， 以及C生所陳述「以前就好像是把我當作兄弟」等 語，以及勘驗所見之「二、錄影時間00:54:41左右 ，C生邊回答『就好像是他有時候在籃球場直接碰我 （手出現推一下的動作）說『ㄟ你是我的籃球夥伴耶 』。」等語，明顯可見C生亦可認知當時老師僅係詢 問怎麼沒有參加比賽，而不慎短暫輕輕碰觸C生之 肩膀，並非對之施以性騷擾。參以鈞院就C生受訪 過程之觀察「觀察C生接受訪談的過程中，表情溫 和平靜，能夠自由表達意見，陳述過程自然流暢， 無情緒特殊起伏狀態」，未見C生有因所謂性騷擾 行為致心生畏怖、感受敵意或冒犯，而對原告避之 唯恐不及之反應，難認屬於性騷擾行為。
c.再者，該短暫以右手輕輕推點學生之左肩並詢問怎 麼沒有參加比賽之動作與言詞，顯難認相當於兒少 福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁止行為 之惡性與危害程度，依責罰相當原則，自無法論該 短暫拉手腕詢問要不要做測驗之動作與言詞屬於同 條項第15款之不正當之行為。
⑥D生指述吹頭髮 ：
a.原告否認有D生指述之行為，況D生就此事之敘述毫 無具體內容及前因後果，對性平會調查委員所詢均 僅答沒印象、忘記了等語；況該班高一上學期體育 課為每星期二第三、四節，下課即為午休，若上游
泳課（體育課為第三、四節）也係於中午結束，學 生沒有吹頭髮的時間壓力，並無所謂為了下一堂課 而催促學生吹頭髮的需要（本院卷一第403頁），D 生於高一上學期有上游泳課，但依前述可知沒有急 著吹完頭髮之需要（本院卷一第597頁）；又D生在 該班高一下游泳課期間並沒有下水游泳，有該班高 一下之體育科成績登記表在卷（本院卷一第157頁 ）可佐。依據前開析述，實難認D生所述為真。（ 本院卷一第597至602頁）
b.究竟原告是否確實曾在D生一年級時為D生吹頭髮一 事尚未查明，故如待證事實陷於真偽不明，其客觀 舉證責任應由被告負擔，易言之，其訴訟上之不利 益應歸屬於被告，然本件被告始終未就此情舉出事 證以實其說，自難論此節為真。
c.此外，D生於000年0月0日○○高中校慶運動會時，仍 主動前去找原告合照，核與一般遭受他人性騷擾行 為者，應均會於事後對加害人懷有明顯之迴避、抗 拒、恐懼或厭惡等情緒反應，是倘本件原告確實有 D生所述之行為致使感到遭受原告性騷擾，則應會 於事發後對原告有迴避及拒絕接觸之情形，然由其 後來仍主動要求與原告合照之事可知，並無對原告 有任何逃避、討厭、恐懼或避之唯恐不及等情緒反 應，此部份尚難僅憑D生「沒印象、不記得」之陳 述，即率認原告曾在D生一年級時為其吹頭髮，亦 難論原告對D生有性騷擾之行為，更難論原告對D生 有兒少福權法第49條第1項第15款之不正當行為。 ⑦D生指述關於打排球的教學：
a.由D生所述可知，D生明顯知道原告是為教學而為示 範，因為當時已經向全班示範說明，甚至找其他學 生示範，但D生還是不會那個動作，且原告當時有 先徵得D生之同意才這樣教。（詳參本院卷一第603 至607頁）
b.由鈞院勘驗之訪談影片內容可知：「一、錄影時間 00:49:19處，D生有示範老師在教排球的扣球時， 是用手掌手指的部位抓著學生的手腕的位置。」、 「三、錄影時間00:39:31處，D生有示範老師在教 扣排球時，抓手的動作，也是手指手掌的位置抓著 學生的手腕位置的狀態。」以及D生就老師教排球 扣球時之位置陳明係「在我旁邊」、「就在前面而 已，他沒有越過我的身體，就在前面。」，並表示
「他就在教學」，以及「只有一次」等語可知，D 生所述老師「教排球扣球」之動作與位置並非站在 學生身後出現「環抱」之情形，教師之手接觸之點 及位置均固定，並無力道不明確、滑動、摩擦、或 柔捏等動作，更無在同一部位出現連續拍打（摸） 或上下搓揉等動作，故教師並未違反「手冊」關於 教學訓練之肢體接觸之「(五)團體運動類（球類教 學與訓練）」之留意事項。況以D生所述「他就在 教學」、「只有一次」之語，可見D生亦可明確認 知當時老師係在排球課程中教導D生關於扣球之正 確動作，且僅碰觸1次，並非對其施以性騷擾。 c.參以鈞院就D生受訪過程之觀察「影像中看到D生戴 口罩遮住鼻子以下，沒有辦法很明確的看出D生在 陳述過程中的表情，其受訪時，陳述過程中尚稱平 順流暢，沒有特別高低起伏的情緒反應出現」（鈞 院卷二第268頁），未見D生有因所謂性騷擾行為致 心生畏怖、感受敵意或冒犯，而對原告避之唯恐不 及之反應，客觀上難認足以貶損D生之人格尊嚴， 或使其陷入敵意或受侮辱環境，難認屬性騷擾，亦 與兒少福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁 止行為之惡性與危害程度，不相當而無法論以同條 項第15款之不正當行為。
⑧E生指述打籃球教學：
a.原告否認有E生指述之行為。從E生的陳述來看，她 明確清楚知道原告的作法是在教學，且原告也沒有 像E生所述的撞到E生，也沒有以此方式對知性騷擾 。（本院卷一第613至620頁）
b.而由該等勘驗內容：「一、錄影時間00:23:02處， E生有示範打籃球時在防守時，好像有違規，老師 就用的手指手掌的位置抓住他的手腕的位置。（即 訪談紀錄第2頁）」、「二、錄影時間00:20:18處 ，E生有示範她所稱的老師撞我，是指打籃球期間 ，E生的手臂平舉到胸口左右的位置，並且說明老 師在運球，E生是用平舉手臂的方式進行防守，老 師運著球就撞過去。（即逐字稿第3頁）」可知， 教師並非站在其身後出現「環抱」之情形，教師之 手接觸之點及位置均固定，並無力道不明確、滑動 、摩擦、或柔捏等動作，更無在同一部位出現連續 拍打（摸）或上下搓揉等動作，故教師並未違反「 手冊」關於教學訓練之肢體接觸之「(五)團體運動
類（球類教學與訓練）」之留意事項。且以E生所 述因其防守違規、老師運球撞向E生手臂、老師以 手指手掌位置抓學生手腕位置之動作，並說學生違 規之言詞，顯可見E生亦可認知當時老師係在籃球 課程中，因與E生不同隊，必須互相進行攻擊與防 守，然因E生違規防守導致雙方相撞，撞擊點係E生 之手臂而非身體敏感私密部位，而老師以手指手掌 抓其手腕，輔以學生違規之言語，均係為進行籃球 規則之教學，而非對其施以性騷擾。
c.再參以鈞院就E生受訪過程之觀察「E生在接受訪談的過程，全程帶著口罩，無法確切辨識訪談過程中的表情，但接受訪談過程中的回應與陳述，均屬流暢平順，未見有情緒高低起伏的情況」，未見E生有因所謂性騷擾行為致心生畏怖、感受敵意或冒犯，而對原告避之唯恐不及之反應，客觀上難認足以貶損E生之人格尊嚴，或使其陷入敵意或受侮辱環境，不能通過「合理被害人」之檢驗標準，並非性騷擾，亦顯難認相當於兒少福權法第49條第1項第1至14款所定之各款禁止行為之惡性與危害程度，而無法論該短暫拉手腕詢問要不要做測驗之動作與言詞屬於同條項第15款之不正當之行為。 ⑷綜前所述，原告否認有被告所提如附表一所示之8個行為，更否認主觀上有違反法令之故意或過失，倘若認行為存在，請求考量： ①原告行為係體育教學過程中、或體育活動進行中發生 ，為教學必要、或維護全體學生之安全所不可避免； 關於對B生吹頭髮一事，係為使B生可儘速完成離開游 泳池，使B生及陪同之同學可早點吃午餐休息進行下 午課程，以及使救生員可關閉游泳池，原告乃係出於 好意，且並未碰觸B生之頭髮或頭皮。
②性平會調查小組成員無一有體育科目教學之專業背景 ，於調查過程中無法理解關於課程、教學必要、及維 護安全所必須之可能發生肢體接觸情形。更對於學生 已經明確表示知悉老師係為教學或指導等陳述略而不 見，其認定顯與法律構成要件不符。
③原告對於被告指述之8件行為，主觀上均無違犯法令之 故意或過失，更不具有性意涵。對該5名學生而言， 亦未因原告遭指述之8件行為受有影響其性別意識、 自主意識或人格尊嚴，或未有心生畏怖、感受敵意或 冒犯，甚或不當影響學習或正常生活進行之情形，難 以認定該8行為該當兒少福權法第49條第1項第15款之 構成要件，而認原告有受處罰之依據與必要。
⑸另就該5名學生情形分述如下：
①A生：原告否認有該等行為，A生在學期間多次送卡片 、禮物給原告或找原告，並無所謂害怕不舒服或不敢 對到眼的情況。
②B生：該次係B生至游泳池補考，為避免佔用救生員時 間、錯過學生團膳回收時間、及擔心學生入秋感冒等 因素，為能讓學生儘速離開，始於徵得B生同意後協 助其吹頭髮，且僅此一次特殊情形。被告收到通報當 時本可調閱監視器卻未為，經原告向○○高中請求，○○ 高中亦未提供。又原告指導B生排球時，B生並無不舒 服感受，訪視報告記載有誤，原處分認定亦有不當。
B生未曾閃躲原告，更多次主動找原告並詢問體適能 科目之問題，在校內均會主動與原告打招呼，畢業後 之暑假期間亦常常到校內打球，並無所謂不舒服或閃 躲之情形。
③C生：雖C生表示原告曾拍過其一次肩膀，惟原告否認 之，況2日後C生更陪同A生送卡片及禮物予原告，顯 見縱有拍肩膀之情事，亦無致C生有害怕或不舒服之 情形。又C生表示原告曾拉其手腕一次，惟原告否認 之，且C生每次打籃球時均要求與原告同隊，倘若該 次拉手腕造成不舒服，當可要求不與原告打籃球甚或 同隊，顯見縱有拉手腕之情形，亦無致C生有害怕或 不舒服。C生陪同A生送禮物予原告時，更與原告合照 ，此後亦曾多次找原告或與原告打招呼，畢業後之暑 假期間亦多次返校打球，碰到原告也會打招呼，難認 有對原告感到不舒服或不適之情形。
④D生：雖D生表示於一年級游泳課時原告有幫其吹頭髮 一次，然高一上之課程於中午結束，時間充裕，原告 不可能為D生吹頭髮，而高一下D生未曾上過游泳課， 此後更因疫情全校停課，客觀上根本不可能有此事發 生。原告於排球課碰觸D生右手背，業經D生明確陳述 係為教學及考試，以前從未發生過，只有該次。於原 告遭性平調查期間，D生多次主動前往原告辦公室借 用排球，且會主動與原告打招呼，畢業後之暑假期間 亦時常返校打排球，並無所謂不舒服之情形。
⑤E生：關於原告指導E生打籃球部分，業經E生清楚陳述 係為教學、指導動作、沒什麼關係是在教我、可以接 受等語，原處分、訪視報告及訴願決定均與E生陳述 不符。於原告遭性平調查期間，E生多次主動前往體 育組找原告借用排球，更會主動關心原告還沒下班， 復於000年0月0日○○高中運動會時與D生一同至體育組 辦公室找原告拍照(惟經原告拒絕)，難認E生有對原 告感到不舒服之情。
⑹○○高中000學年度第1次教師考核會本認定原告並無性騷擾 行為，已如前述，足證原處分、訴願決定認定之事實與 實情不同，原告之行為均出於正當理由，該5名學生事後 亦無害怕恐懼等負面發展，故原處分、訴願決定之認事 係有違誤，且與法律要件相違。
⒌另縱使原告有上開行為，亦不構成兒少福權法第49條第1項 第15款所稱之「不正當行為」，補充說明如下： ⑴兒少福權法第49條第1項第15款僅概括規定「其他對兒童
及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」然 何謂不正當行為，同法並未有定義性規範，依目前實務 見解該不確定法律概念在解釋上仍應以該等行為達到足 以妨害或影響兒童及少年之身心健康或身心健全發展為 要件。又依兒少福權法之立法目的及最高行政法院94年 度判字第77號判決意旨，兒少福權法第49條第1項第15款 規定係屬同條項第1款至第14款例示規定下之概括規定， 則該第15款「不正當行為」之解釋字應與前14款事由在 性質上具備相當或類似性，始足當之。蓋該條項第1款至 第14款所定之行為態樣均係指具有意外性、非偶發性甚 至具有反覆繼續性之超出一般社會通念可忍受，而對兒 童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或重大影 響之危險，因此其法律效果除罰鍰及公布姓名外，尚可 剝奪擔任教保服務人員資格，不可謂不重。是以，行為 是否合於兒少福權法第49條第1項第15款規定之判斷，須 於具體個案中斟酌行為之惡性、情狀與前14款列舉之事 由相當或相類似，方得處以與前14款事由相同之法律效 果，如此始符合責罰相當原則。故參照立法目的、兒童 權利公約之保障兒童生存及發展權基本原則及第19條第1 項規定、兒少福權法第49條第1項各款規範意旨及該條兼 採例示及概括規定之立法方式等情，解釋行為人對於兒 童所為之行為是否該當兒少福權法第49條第1項第5款規 定之「不正當行為」，應綜合其動機、行為態樣、是否 具偶發性或意外性、有無反覆或持續性、兒童實際年齡 及身心發展成熟度等，參酌一般社會通念及國情，就個 案情節予以客觀評價判斷，是否對兒童及少年之身心健 全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險。 ⑵訴願決定稱原告之行為造成多名學生感受不舒服，出現害 怕與訴願人對到眼及閃躲反應，甚有尋求輔導老師心理 諮商之需求，並認原告身為師長具教師權威，對年少正 值青春期之高中女性學生慣以上述方式觸碰，恐使該5名 學生身心發展受負面影響云云，惟查：
①上開5名學生於所陳之事件前後甚至在案件進入性平調 查期間接受訪查後，仍多次前往原告所在之體育組辦 公室向原告借用排球，並於辦公室旁之球場打球；下 課後見到原告時，尚會詢問原告為何還未下班；甚至 在000年4月7日調查報告完成且原告因而受懲處後，仍 至體育組辦公室欲找原告拍照；畢業後暑假期間仍多 次返校打球，遇到原告亦未曾閃躲，還曾在000年0月 間前往原告所在之校內體育組辦公室，並無恐懼、害
怕之意。訴願決定及原處分未考量該5名學生上開行為 ，逕以其等片面陳述之詞論斷該5名學生有身心發展受 負面影響，顯與事實不符且有偏頗。
②A生與B生自入學以來，即加入原告管理之學校社團即環 評群組，A生於擔任○○股長及○○股長期間與原告互動頻 繁，若A生有其所謂高一時因原告多次行為感到不舒服 或不適情形，豈有可能不加以迴避反主動找機會與原 告接洽之理。
③A生等5名學生平常經常找原告打三對三籃球，每次均由 C生與原告同組，而A生與C生於000年教師節更主動致 送卡片及禮物予原告，並要求與原告拍照。倘若有因 被原告觸碰致不舒服之事，何以其等仍有上述行為？ 顯見訪視報告、原處分及訴願決定所調查者非真實， 認定之內容亦與事實相違，並非可採。
④○○高中性平會調查過程中曾詢問其他學生，依該學生陳 述可知，原告確實僅係為教學必要才會在徵得學生同 意下，以手扶手等方式進行動作指導，除此之外並不 會有肢體碰觸情形。又縱使是因教學碰觸到手，亦難 以認定體育老師為指導教育體育正確動作之碰觸，係 具有超出一般社會通念可忍受，對兒童及少年之身心 健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險， 難認有達到兒少福權法第49條第1項第1款至第14款規 定之相當或相類似程度。原處分及訴願決定之認定顯 與法令不符，應予撤銷。
⑤原告沒有為D生吹頭髮，客觀上也不可能，況且該事件 僅有A生之證稱，甚至D生也不確定A生是否知悉，又A 生於本件係敵意之對造，豈可僅因其一人之陳述而認 定該事件為真實。
⑥原告雖有協助B生吹頭髮，然乃係基於特殊之情形，即 其中午午休期間前往補考，補考結束後為避免耽誤救 生員休息時間、團膳回收時間、學校關於不得讓學生 單獨留在泳池之規定、避免學生感冒等情，原告是為 了讓學生能快點吹好並離開游泳池始出手協助，並非 出於性騷擾或帶有性暗示而為；且原告事前確實有徵 得B生同意，此種偶發性事件具有特殊原因，並無反覆 繼續性，且按社會常理亦屬可接受之態樣，自難歸咎 於原告，亦無從認定此事件符合對而兒童及少年之身 心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險 ，達到兒少福權法第49條第1項第1款至第14款列舉之 事由相當或相類似而構成第15款概括事由所定之處罰
要件之程度，而有對原告裁罰之必要。故原處分、訴 願決定之認定與法不合，有涵攝不當而適用法律錯誤 之違誤，應予撤銷。
⒍原處分及訴願決定違反行政罰法第7條規定： ○○高中原本於000年0月0日000學年度第1次教師考核會中作 成對原告不予申誡之決議；然上開決議後5日，卻再於112 年3月14日之000學年度第2次教師考核會中變更決議為對原 告申誡1次，其理由係考量教學現場為公開並有眾多學生在 場，原告係無意識下發生逾越法規之無性意涵之行為，足 見校方認原告係在「無意識下發生」「無性意涵之行為」 ，則依行政罰法第7條第1項規定，及最高行政法院100年度 8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，原告所為並非出 於故意或過失，復係不具性意涵之行為，自無處罰之必要 ，是原處分自屬違法，訴願決定未予糾正亦有不當，均應 予以撤銷。
⒎依被告於答辯四狀引用之衛生福利部109年2月24日衛部護字 第1090105627號函釋(下稱衛福部109年2月24日函釋)，可 認原告並未對該5名學生有所謂性騷擾之行為，更因無有任 何違反兒少意願、或有使其等心生畏怖、感受敵意或冒犯 、造成心裡傷害等事實，自難認定原告有任何構成兒少福 權法第49條第1項第15款之行為；且該函釋更可作為被告並 未「先行具體檢視實際案例是否確實同時違反兒少福權法 之規定」之違法依據；又該函釋更揭示高雄高等行政法院 之判決要旨，核與原告前揭論述相符。至被告引用之教育 部105年11月29日臺教學(三)字第1050165485A號函釋(下稱 教育部105年11月29日函釋)，係對學校通報權責人員之要 求，規制對象為學校及其通報權責人員，自不得作為被告 所謂引用○○高中性平會調查報告為裁罰認定方法即屬已盡 調查義務或無違法辯駁之依據；而教育部105年12月9日臺 教學(三)字第1050169132號函釋(下稱教育部105年12月9日 函釋)亦係對學校處理校園性騷擾或性霸凌事件之指導建議 ，規制對象仍為學校方，亦不得作為被告辯解原處分為合 法之依據。
⒏○○高中性平調查小組、性平會成員、被告兒少福權法裁罰評 估會議出席人員等，均無體育專業背景，對於原告因體育 教學所無法避免之肢體碰觸、或為教學必要而事前徵得同 意所為肢體碰觸，均無法理解其必要性及正當性。況且○○ 高中000學年度第1次教師考核會認為原告係因教學必要或 基於安全考量而有碰觸學生之行為，係屬無性意涵之行為 ，故自難認為原告有何該當於性騷擾，甚或兒少福權法第4
9條第1項第15款之行為。
⒐按本件原告行為時之性別平等教育法第2條第4款規定：「性騷擾：指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：（一）以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。（二）以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者。」同法施行細則第2條第2項並規定：「本法第2條第4款所定性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」是性騷擾之認定應依個案事件發生之背景、當事人之關係、環境、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實綜合判斷，須輔以「合理被害人」標準，考量一般人處於相同之背景、關係及環境下、對行為人言詞或行為是否通常有遭受性騷擾之感受而認定（最高行政法院109年度上字第1180號判決意旨參照），而非單純僅以當事人之主觀感受為據，被害人對於性騷擾之主觀感受及認知，亦必須符合客觀之合理性，並非出於個人特殊原因或對行為人之嫌惡感。又手冊第4至6頁亦有就性別平等教育法對於性騷擾之定義、判斷標準、類型分別進行說明，即行為或言論須帶有「性意味」或「性暗示」，且「任何成熟的人處於他的立場下，都覺得不舒服」之合理被害人標準，方能認定為屬性騷擾之言論或行為。再按待證事實不明時，其不利益歸屬於如無該不明狀況，即可主張特定法律效果之人，此之謂客觀舉證責任。而所謂「事實真偽不明」與否，其實與事實判斷所要求證明度高低息息相關。行政訴訟法第189條第1項所規定之「判斷事實之真偽」，雖未明白規定證明度，鑑於行政訴訟對人民權利保障及行政合法性的控制，原則上當裁判認定之「事實」的真實性愈高時，愈能達成，因而行政訴訟所要求的證明度應是高度的蓋然性，也就是「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，此由現行行政實體法有一些釋明、估計或估算之降低證明度的規定亦可推知，行政訴訟的證明度原則上是高度的蓋然性，如果要低於此高度蓋然性，應以法律另行規定。而就性騷擾認定之證明度要求，並未特別規定。徵諸性別平等教育法對於性騷擾成立之證明度並無特殊要求，則法院之審理，必也應達到「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，始能為此認定。如待證事實陷於真偽不明，其客觀舉證責任應由主張性騷擾事件成立之被告負擔，易言之，其訴訟上之不利益應歸屬於被告（最高行政法院111年度上字第355號裁定要旨、臺北高等行政法院108年度訴字第322號判決要旨、臺北高等行政法院110年度訴字第1142號判決要旨參照）。由114年7月25日庭訊所勘驗之申訴學生接受性平調查之過程，可發現本件被告據以裁處原告之基礎事實即○○高中性平會認屬性騷擾之8行為，不僅未違反「手冊」與教學訓練之肢體碰觸有關之部分，也不符合行為時性別平等教育法第2條第4款關於性騷擾之要件，亦未構成兒少福權法第49條第1項第15款之不正當行為，是以自難以將該8行為論屬性騷擾，並以違反前揭兒少福權法條款為由裁處原告。 ㈡訴之聲明：
⒈請求撤銷訴願決定及原處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈被告000年10月31日接獲通報之內容為：「接獲乙師通報， 該生疑似有上課時受到上課老師不當肢體接觸情事」同年 11月10日接獲通報之內容為：「上課期間疑似遭受到老師 不當肢體接觸」，經社工進行調查訪視後，訪視報告略以 「未成年人A於游泳課期間，原告幫個案A吹頭髮及籃球課 期間有用雙手碰觸手臂，感到不舒服，才會向導師表達個 案A及其他三名同學亦遭行為人不當的肢體接觸」「個案A 還是會怕跟該名老師對到眼」「B補考游泳，上岸後另一 位同學協助吹頭髮，原告認案主B吹頭髮速度慢，故拿吹 風機幫忙，有碰到頭及頭髮，對此感到不舒服」「排球課 程中，為指導案主B有抓手腕及手臂，感到不舒服，然礙 於教師權威不敢反抗提出」「案主B在校若看到原告亦會 閃躲」「案主C自述原告喜歡與學生稱兄道弟，有拍案主C