臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭
113年度地訴字第33號
114年8月14日辯論終結
原 告 根旭星
訴訟代理人 林慶皇律師
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 鍾東錦
訴訟代理人 簡郁錡
黃松光
林鈺軒
上列當事人間飲用水管理條例事件，原告不服環境部113年3月26
日環部法字第1120107351號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告為苗栗縣○○鄉○○里○段○○○○段0000號地號土地(下稱系爭 土地)之所有權人，而系爭土地之使用分區為山坡地保育區 、使用地類別為丙種建築用地、其他登記事項則記載原住民 保留地。緣苗栗縣南庄鄉公所(下稱南庄鄉公所)獲報系爭土 地經使用挖土機開挖整地闢建便道，乃對系爭土地所有權人 即原告制開112年7月14日南鄉農觀字第1120027725號山坡地 違規使用通知書(下稱違規使用通知書)，並案移被告。嗣被 告所屬原住民族事務中心(下稱原民中心)以112年7月18日苗 原工字第1120024759號函(下稱112年7月18日函)通知原告將 於同年月24日會同南庄鄉公所進行會勘後，作成苗栗縣政府 加強山坡地保育利用管理會勘紀錄(會勘結果為於系爭土地 施作一寬約5.7公尺、長約81.5公尺之施工便道，並新建平 台1個及開挖邊坡2座，開挖整地面積約0.089公頃)，並通知 未會同到場之原告，原告乃於同年8月4日至原民中心閱覽會 勘紀錄並陳述意見。因原民中心認系爭土地位於被告99年12 月2日公告之飲用水水源水質保護區內，應優先適用飲用水 管理條例相關規定，乃將全案移送被告所屬環境保護局；嗣 被告再以112年8月14日府環水字第1120072653號函通知原告 陳述意見後，認原告未擬具水土保持計畫送主管機關核定， 即擅自在系爭土地施作便道並開挖整地，已違反水土保持法
及飲用水管理條例相關規定，依行政罰法第24條規定，從重 依飲用水管理條例第5條第1項、第20條、違反飲用水管理條 例處罰鍰額度裁量基準(下稱裁量基準)及環境教育法第23條 等規定，以112年9月20日府環水字第1120075219號苗栗縣政 府執行違反飲用水管理條例裁處書(下稱原處分)裁處原告罰 鍰新臺幣(下同)10萬元，環境講習2小時。原告不服，向甲○ ○提起訴願，經甲○○以113年3月26日環部法字第1120107351 號訴願決定書(下稱訴願決定)駁回。原告猶不服，遂提起本 件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
(一)原處分裁罰時並未援引飲用水管理條例第5條第2項第1款規 定，被告及甲○○訴願審議委員會事後更改，更援引為訴願決 定中之裁罰依據，自非合法；又被告已於答辯狀自承作成原 處分時，於裁處依據並未記載該款項，顯然被告最初裁處時 並未以該款項為依據，自不得於裁處後另行加以主張，或以 訴願階段為行政處分一環而規避列載裁處依據之義務，否則 即與誠信原則有違，亦影響法安定性，對於原告造成突襲， 無所適從，故飲用水管理條例第5條第2項第1款之裁處依據 應予剔除。
(二)原告於112年5月10日購入系爭土地欲種植樹木，然因該地閒 置多年，原告父親於同年6、7月間以除草機及電鋸清理枯草 、枯木及雜樹，復於清理過程中發現草叢內有其他村民使用 之簡易自來水管4條，然因管線過重且土地高低落差大，方 依訴外人東河社區簡易自來水管理委員會主委之建議，委請 挖土機進行簡易整理，但並未涉及整坡、開發整地或開墾土 地行為，原處分及訴願決定未釐清原告之行為，遽認原告違 法開墾土地，顯有誤會。
(三)原告於000年0月間即因系爭土地整理是否須申請乙情，多次 向南庄鄉公所農觀科、林務科、水土保持科單位詢問，復於 同年月17日函詢被告所屬農業處、水利處、地政處等單位是 否須申請許可、如何申請等，惟尚未獲得正確回覆時，即遭 原民中心於同年月28日函知業已於同年月24日至現場勘查， 發現私自開發施工便道及開挖整地作業，違反水土保持法云 云；顯然被告係因原告詢問而知悉此事，然未與原告溝通， 亦未進行任何行政指導，即逕對原告查緝、裁罰，顯然違反 正當行政程序、信賴保護及誠信原則。況原民中心至現場勘 查乙事，原告並未依法收受函文送達，該函文係送達至原告 伯母之住處，並非原告位於桃園市八德區之現住地，送達證 書亦無原告之簽名，是該函文送達自非合法；又原民中心係 於112年7月18日發函通知將於同年月24日現勘，從發文至現
勘僅有6日，致原告無從知悉及參與，顯係突襲原告，且現 場勘查與事後陳述意見係屬二事，現場勘查係實地親赴現場 就主管機關所認違法情節進行確認釐清，陳述意見僅係事後 就已結束之勘查結果或裁處表示意見，非謂事後賦予之陳述 意見即可取代現場勘查之在場權，是被告所為顯然違反正當 法律程序，訴願決定更以原告嗣後已閱覽會勘紀錄及陳述意 見，認程序無瑕疵，顯非合法。
(四)原告於購置系爭土地前，曾委請地政士協助向被告稅務局申 請以水源特定區(水質水量保護區依都市計畫法劃定為水源 特定區)為由免除土地增值稅，經該局認定非水源特定區而 仍須繳納土地增值稅，堪認系爭土地應非水源水質保護區； 此外，系爭土地之地籍謄本僅記載丙種建築用地、山坡保育 地，均無水源保護區之登記，顯然系爭土地非屬水源保護區 ，被告有關系爭土地性質之認定顯有違誤及矛盾。又系爭土 地前地主曾向被告函詢是否位於縣管河川區範圍內，經函覆 非位於依水利法劃設公告之縣管河川及縣管區域排水設施範 圍內；而原告於遭裁罰前亦曾委請訴外人城邦工程顧問有限 公司函詢被告系爭土地是否屬特定水土保持區、是否有水土 保持法違規紀錄等，亦經函覆無登錄之違反水土保持法紀錄 、非屬核定公告之特定水土保持區；另原告曾函詢被告 除草、枯樹移除、整理雜草是否須辦理簡易水土保持申請， 被告亦函覆倘無涉及淨根、整坡、開闢施工便道或其他造成 地表裸露時，免提出水土保持申請等語；是以，原告已多次 向被告詢問，確認系爭土地非水土保持區，且所為除草、枯 樹移除、雜草整理毋庸提出水土保持申請，然被告卻以前開 理由裁罰，顯自相矛盾，訴願決定未查，亦非適法。(五)原告自始未有開發整地、開墾行為，僅係單純清除雜草、枯 木、雜樹及移動簡易自來水管，並未涉及開挖整地、施作施 工便道，亦未造成地表裸露，不符合水土保持法第12條第1 項第1、4款之要件，自毋庸擬具水土保持計畫向主管機關申 請核定，且因該處為古道，亦無任何開闢便道之行為，自非 飲用水管理條例第5條第1項所列污染水質之行為。訴願決定 及被告雖依據航照圖資，認系爭土地97年、112年均未發現 疑似古道區位，惟古道存在年代久遠，遭樹木及芒草掩蔽， 無從由航照圖上辨識，故不得僅因航照圖未發現古道、嗣後 提出系爭土地屬水資源保護區等，即認原告有污染水源水質 之行為。且原告係因水管影響土地利用而進行位置調整，並 無整坡或開發整地行為，亦無違反水土保持法第12條第1項 規定。
(六)至被告所提乙證2-1、2-2、3-2、3-3僅係原有古道之道路即
已存在之情，並非本次原告雇工開闢之施工便道及邊坡，又 簡易自來水管位於地上，移動時亦未涉及整地、整坡，自無 從據以認定原告有開挖整地及施作施工便道行為。(七)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
(一)飲用水水源水質保護區內，不得有從事非法砍伐林木或開墾 土地之行為，飲用水管理條例第5條第1項、同條第2項第1款 定有明文；又水土保持義務人於山坡地或森林區內從事農、 林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，應先 擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，而未擬具水土保持 計畫送主管機關核定擅自開發者，違反水土保持法第12條第 1項規定，同時該當飲用水管理條例第5條第2項第1款非法砍 伐林木或開墾土地之要件。本件系爭土地位於被告99年12月 2日99府環水字第0997803130號公告之「田美飲用水水源水 質保護區」內，原告未經申請許可即於系爭土地施作便道及 開挖整地，經南庄鄉公所向被告查報、原民中心會勘確認， 是原告違規事實應堪認定。
(二)被告作成原處分時雖漏未記載飲用水管理條例第5條第2項第 1款規定，惟於訴願程序中已補充該規定以支持原處分之合 法性，又訴願程序屬於行政程序，訴願決定本質上亦屬行政 處分，是訴願決定機關在訴願決定終結前得追加、補充或更 替一切足以支持行政處分合法性之事實資料及法律主張；因 此，本件自無原告所稱事後更改，並援引為裁罰依據，非屬 合法之情事。
(三)原民中心以112年7月18日函通知原告將進行現勘，該函文並 送達原告戶籍地，此有送達證書可稽；原告雖未於同年月24 日會勘當天到場，惟112年7月18日函僅係通知事項並非行政 處分，且原告嗣後於同年8月4日至原民中心陳述意見並閱畢 會勘紀錄，是被告於作成原處分前，業已遵守行政程序法第 42條規定，並無違反正當法律程序情事。
(四)依水土保持法第3條、第12條第1項、第16條等規定可知，水 土保持法規範之範圍為山坡地或森林區，特定水土保持區則 係依水土保持法第16條規定劃設之保護區域，而系爭土地乃 位於飲用水水源水質保護區內，被告作成違規認定與系爭土 地是否屬特定水土保持區、土地登記謄本有無水源保護區之 登記無涉，原告主張被告對系爭土地性質認定違誤等語，容 有誤解。且依原告提出之被告稅務局函說明四所載「旨揭土 地非屬依都市計畫法程序劃定為水源特定區」，及被告函說 明三所載「上揭土地非位屬於依水利法劃設公告之縣管河川 及縣管區域排水設施範圍內」等情，亦可認原告並無法據上
開函文主張系爭土地非屬山坡地保育區，而無須負擔依水土 保持法第12條第1項規定之行政法上義務。
(五)被告112年7月31日府水保字第1120173542號函說明三載明： 「倘無涉及淨根、整坡、開闢施工便道或其他造成地表裸露 時，則免提出水土保持申請。」等語，原告應可明確知道如 於系爭土地從事涉及淨根、整坡、開闢施工便道或其他造成 地表裸露之行為時，有提出水土保持申請之義務，且函文說 明四亦明確提供原告若有水土保持之疑問時，得於何時何地 向水土保持技術服務團諮詢之資訊，是原告委請挖土機進行 開挖整地、施作便道時，即應依法提出水土保持申請，原告 之主張應屬卸責之詞。
(六)被告會勘時系爭土地之線狀新闢開挖、新建平臺及開挖邊坡 區域之土壤表面或表層皆無綠色植被生長覆蓋，土壤表面暴 露於大氣中，為容易因乾燥致土壤團粒化崩解而自然侵蝕作 用引起塵土飛揚的地表或土石堆，故判斷原告違規施作區域 為地表裸露狀態；且此線狀開挖區域之起點為既有道路（南 庄風美道），終點則為施工區域（新建平臺及開挖邊坡區域 合計約0.089公頃），因該線狀開挖區域非屬公路系統，目 的為施工期間作人、車、施工機具通行之用，故據以判斷該 線狀開挖區域為施工便道。
(七)原告雖提出原證7影片主張系爭土地有古道存在，惟該影片 中並無呈現既有古道於系爭土地中之詳細路線，無從佐證古 道區域與本案施工便道區域相同；且經調閱國土規劃地理資 訊圖台之農林航空測量所於69年、74年、76年、90年、97年 、112年及113年就系爭土地之航拍照片(下稱航照圖)所示， 系爭土地於69年之航照圖中全區無明顯開發區位，於74年始 可清晰辨認為道路之線狀區域，然至90年已無法於圖面上看 到任何線狀區域，即道路於90年應已荒廢；再於113年航照 圖上分別標示74年所見之道路區域（以黑色線標示）及本案 違規區域（以紅色線標示），亦可見兩者區域並非一致，是 原告陳稱系爭土地既有之古道，核與本案原告違規施作施工 便道、新建平臺、開挖邊坡等非法開墾土地之違規區域有別 ；另原證7號中所呈現之古道為供通行區域寬度僅1至2人並 行之步道，與本案會勘時所量測之寬度5.7公尺之施工便道 相較，施工便道之規模明顯較大，縱使如原告所述其乃於古 道處進行施工便道之施作（僅為假設語氣，被告否認之）， 原告亦有以施工機具拓寬道路，非法開墾土地之行為；此外 ，比對歷年航照圖可得知，本案違規區域於97年至112年皆 為綠色植被密布，卻於113年後出現裸露地表，足見係因原 告新施作施工便道、新建平臺及開挖邊坡等行為所致，故原
告辯稱系爭土地本有古道，其係於古道處進行施作，並無非 法開墾土地之行為云云，尚無足採。
(八)綜上，原告未經申請許可於飲用水水源水質保護區內違法開 墾土地之事實明確，其一行為同時違反水土保持法第12條第 1項及飲用水管理條例第5條第1項、同條第2項第1款之規定 ，則依行政罰法第24條規定，按飲用水管理條例第20條及環 境教育法第23條等規定，以原處分裁處罰鍰10萬元，及參加 環境講習2小時，並無不合。
(九)聲明：原告之訴駁回。
四、本件之爭點：
(一)原告雇請挖土機至系爭土地施作，有無開挖整地、施作施工 便道，造成地表裸露之行為？
(二)被告認原告有違反水土保持法第12條第1項第3、4款及飲用 水管理條例第5條第1項、第2項第1款之行為，是否有據？(三)被告依行政罰法第24條第1項、飲用水管理條例第20條、裁 量基準及環境教育法第23條等規定，以原處分裁處原告罰鍰 10萬元，並應接受環境講習2小時，有無違誤？五、本院之判斷：
(一)事實概要欄所載之事實，除上列爭點外，其餘為兩造所不爭 執，並有系爭土地登記第一類及第二類謄本(見本院卷第23 至25頁)、被告99年12月2日99府環水字第0997803130號公告 (下稱被告99年12月2日公告)、甲○○全國飲用水水源水質保 護區地理資訊網查詢結果、原民中心112年8月4日苗原工字 第1120025277號函(下稱原民中心112年8月4日函)、南庄鄉 公所112年7月14日南鄉農觀字第1120027725號函(含所附山 坡地違反水土保持法查報表、現況照片及山坡地違規使用制 止通知書)、112年7月24日被告加強山坡地保育利用管理會 勘紀錄暨會勘相片、原民中心112年7月18日函暨送達證書、 原告112年8月4日閱覽會勘紀錄及陳述意見、訴願決定、原 處分、原告112年8月22日意見陳述書、被告112年8月14日府 環水字第1120072653號函暨送達證書、原處分送達證書(見 原處分卷第1至32、37至44、123至126、136至161及174頁) 、訴願決定送達證書(見訴願卷第147頁)等件在卷可稽，應 堪認定。
(二)本件應適用之法令：
1、水土保持法：
(1)第3條第3款、第5款規定:「本法專用名詞定義如下：……三、 山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經 中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利 用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核
定公告之公、私有土地：(一) 標高在1百公尺以上者。(二) 標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者。……五 、特定水土保持區：係指經中央或直轄市主管機關劃定亟需 加強實施水土保持之處理與維護之地區。」
(2)第12條第1項、第4項規定：「(第1項)水土保持義務人於山 坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢 附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、 牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採 礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、 公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、 墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理 廢棄物或其他開挖整地。(第4項)第1項各款行為，屬中央主 管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其 水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規 模，由中央主管機關定之。」
(3)第16條規定:「(第1項)下列地區，應劃定為特定水土保持區 ：一、水庫集水區。二、主要河川上游之集水區須特別保護 者。三、海岸、湖泊沿岸、水道兩岸須特別保護者。四、沙 丘地、沙灘等風蝕嚴重者。五、山坡地坡度陡峭，具危害公 共安全之虞者。六、其他對水土保育有嚴重影響者。(第2項 )前項特定水土保持區，應由中央或直轄市主管機關設置或 指定管理機關管理之。」
(4)第23條第2項規定：「未依第12條至第14條規定之一擬具水 土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第33條規定 按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施及所 使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營 人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內， 暫停該地之開發申請。」
(5)水土保持法第33條第1項第2款規定：「有下列情形之一者， 處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：二、違反第12條至第1 4條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施 水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期 限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」 2、飲用水管理條例：
(1)第5條第1項、第2項第1款及第4項規定：「(第1項)在飲用水 水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有 污染水源水質之行為。(第2項第1款)前項污染水源水質之行 為係指︰一、非法砍伐林木或開墾土地。……(第4項)第1項飲 用水水源水質保護區之範圍及飲用水取水口之一定距離，由
直轄市、縣（市）主管機關擬訂，報請中央主管機關核定後 公告之。其涉及二直轄市、縣（市）以上者，由中央主管機 關訂定公告之。」
(2)第20條規定：「違反第5條第1項規定者，處新臺幣10萬元以 上100萬元以下罰鍰，並通知禁止該行為。」 3、環境教育法第23條規定：「自然人、法人、設有代表人或管 理人之非法人團體、中央或地方機關（構）或其他組織違反 環境保護法律或自治條例之行政法上義務，經處分機關處分 停工、停業或新臺幣5000元以上罰鍰者，處分機關並應令該 自然人、法人、機關或團體指派有代表權之人或負責環境保 護權責人員接受1小時以上8小時以下環境講習。」 4、行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義 務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁 處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」 5、被告99年12月2日99府環水字第0997803130號公告：「主旨 ：公告苗栗縣永和山水庫、田美、明德水庫、鯉魚潭水庫等 4處飲用水水源水質保護區。依據：飲用水管理條例第5條第 4項。公告事項：一、保護區範圍：（一）如附圖。...。（ 二）劃定摘要：...田美飲用水水源水質保護區。流域：中 港溪。水體分類：甲。劃定原則：田美取水口以上之上游集 水區稜線內所涵蓋地區。面積：14586.58公頃。劃定行政區 域：部分涵蓋之鄉鎮：南庄鄉、三灣鄉、泰安鄉。涵蓋村里 ：鄉名：南庄鄉。全部涵蓋之村：東河村、南江村、蓬萊村 、東村、西村。部分涵蓋之村：田美村、南村、獅山村。.. .二、管制項目：自修正公告日起在保護區內不得有污染水 源水質之行為。前項污染水源水質之行為係指：（一）非法 砍伐林木或開墾土地。...。」
6、甲○○全國飲用水水源水質保護區地理資訊網(管理端)，其地 號位於保護區或取水口一定距離查詢顯示：苗栗縣○○鄉○○里 ○段○○○○段0000號地號土地之系爭土地，查詢結果為：位於 「田美飲用水水源水質保護區」保護區一定距離。地籍資料 來源單位：內政部地政司。
(三)被告未改變原處分之同一性而於訴願程序中補充載明作成原 處分之理由及法令依據，本院自得審酌:
1、按行政處分原未記明理由或理由不完全，行政機關得於訴願 程序終結前補記理由，使欠缺理由之瑕疵消失，行政程序法 第114條第2項定有明文。惟若行政處分形式上已記明理由， 行政機關為使就同一具體事件作成之處分的理由論述更加完 備，在不喪失行政處分之性質或同一性、不改變原處分原來 規制之法律效果且不妨礙當事人防禦之前提下，非不得於行
政訴訟程序進行中，追補作成行政處分時即已存在之理由、 事實上觀點及法律依據（追補理由）以支持行政處分之合法 性，此除能使受處分人更加明瞭原處分作成之理由以促進行 政效率外，亦有助於未來之司法救濟程序中發現客觀事實與 法律，符合訴訟經濟之要求，原則上自應予以准許（最高行 政法院108年度判字第297號、105年度判字第30號及103年度 判字第359號判決及110年度上字第376號判決意旨參照）。 又行政處分應如何補記理由，法無明文規定，目前實務上認 並不限於由作成處分之行政機關就此作成書面以送達相對人 為必要，只要處分機關於訴願程序提出答辯書面中補充載明 該等應記明之理由使相對人得以知悉，即合於踐行行政程序 法第114條第1項第2款補記理由之程序（最高行政法院107年 度判字第276號、106年度判字第537號及97年度判字第214號 裁判意旨參照）。再處分理由完全欠缺之補正行為，尚得於 訴願程序終結前為之，則在訴願程序中，原處分機關自得追 加補充處分之理由甚明。
2、查原處分固僅引用飲用水管理條例第5條第1項、第20條規定 為裁處之理由及法令依據，而未引用同條例第5條第2項第1 款規定為裁罰依據；惟於原告提起訴願程序中，被告即以11 2年11月14日府環水字第1120091502號函提出訴願答辯書 至訴願機關（副本併送原告），並補充敘明其作成原處分之 依據尚包括飲用水管理條例第5條第2項第1款規定，且具體 說明原告未依水土保持法規定申報核可及未依水土保持技術 規範實施水土保持處理與維護，擅自開挖整地及施作施工便 道，已違反水土保持法第12條及第23條第2項規定，並已該 當飲用水管理條例第5條第2項第1款「非法砍伐林木或開墾 土地」之要件，構成同條例第5條第1項污染水源水質之行為 等語（參訴願卷第2至3、7頁）。堪認被告僅係補充說明其 何以認原告有飲用水管理條例第5條第1項規定之污染水源水 質行為，經核並未改變原處分之性質與同一性，亦不妨礙原 告就其是否違反飲用水管理條例第5條第1項及第20條等規定 之防禦及訴願機關之審查，揆諸前開說明，自無不容其予以 追補之理；且此理由追補亦可使受處分之原告得以清楚明瞭 被告作成原處分之依據，嗣後於司法救濟程序中更能進行充 分而詳實之防禦，亦無原告所稱之違反誠信原則及影響法安 定性之情形，原告主張不能審酌追補之法令依據云云，並不 足採，合先敘明。
(四)原告雇請挖土機至系爭土地施作，確有開挖整地、施作施工 便道，並造成地表裸露之行為:
1、查南庄鄉公所於112年7月10日查報系爭土地有未經申請許可
，使用大型機具挖土機開挖整地闢建便道乙節，旋於同年月 14日制開違規使用通知書予原告，並移送被告處理等情，有 南庄鄉公所113年9月30日南鄉農觀字第1130010885號函檢送 之系爭土地違規使用相關資料(含苗栗縣南庄鄉山坡地違反 水土保持法查報表、查報照片及違規使用通知書暨送達資料 )等在卷可稽(見本院卷第97至117頁)；被告所屬原民中心乃 以112年7月18日函通知原告會同南庄鄉公所人員於同年月24 日至系爭土地進行勘驗，經當日勘驗結果為:「查現地有未 經申請施作一長81.5公尺、寬5.7公尺之施工便道，新建平 台一個(寬13.1公尺、長33公尺)，開挖邊坡2座(①長53.1公 尺、高11公尺②長30.8公尺、高3.6公尺)，使用面積約0.089 公頃」等情，亦有被告提出之原民中心112年7月18日、112 年8月4日函、苗栗縣政府加強山坡地利用管理會勘紀錄、系 爭土地地籍圖查詢資料及會勘照片等附卷足憑(見原處分卷 第5至6、15、19、21至25頁)。復經本院觀諸南庄鄉公所之 查報照片(見本院卷第111至113頁)及被告之會勘照片(見原 處分卷第21至23頁)所示，系爭土地確有使用大型機具挖土 機施工，並已開挖出具相當寬度之便道與平台、及顯有高低 落差之邊坡，且開挖之處均已無綠色植被生長覆蓋，而有土 石裸露等情事無訛。
2、原告固不爭執其有雇請挖土機至系爭土地施作乙節(見本院 卷第13、169頁)，但以前情主張其僅係單純清除雜草、枯木 、雜樹及移動簡易自來水管，並未開挖整地、施作施工便道 ，南庄鄉公所之查報照片及被告之會勘照片所示僅係舊有古 道云云。惟查:
(1)經本院觀諸被告提出之74年及76年系爭土地之航照圖(見本 院卷第199、201、253、255頁)固可見系爭土地疑似有一線 狀道路區域行經，然該線狀道路區域核與被告提出之113年 系爭土地航照圖(見本院卷第205頁)所示土石裸露區域位置 顯然不符，2者之面積及形狀亦迥然有異，是原告主張查報 及會勘照片所示係舊有古道云云顯難憑採；復經本院比對被 告提出之97年、112年及113年系爭土地之航照圖及112年11 月系爭土地之空拍照片(見原處分卷第51至55頁)，可見系爭 土地於97年至112年2月前全區均有植被生長覆蓋，其後方見 有部分區域遭開挖導致土石裸露之影像，顯見系爭土地迄11 2年2月前並無因有古道行經，而導致土石裸露之情形；參以 原告於112年8月22日陳述意見時所提出之112年5月10日買賣 系爭土地鑑界時現況照片，及112年7月挖土機至系爭土地處 理簡易自來水管前後之照片所示(參原處分卷第145至156頁) ，挖土機至系爭土地施作前，系爭土地有茂密植被覆蓋，並
無明顯可供通行之道路，然挖土機進場施作後，系爭土地上 之植被已不復見，大片區域均呈現土石裸露狀，並已新闢建 一可供挖土機通行之便道等情，顯見原告雇請挖土機至系爭 土地確有為開挖整地、施作施工便道等行為甚明。 (2)況且，原告雖提出影像檔案主張系爭土地有苗栗南庄三角湖 古道行經乙節，然上開影像檔案均未說明三角湖古道確切位 置為何?已難遽認三角湖古道確有行經系爭土地；且經本院 會同兩造當庭勘驗原告提出之影像檔案，均可見影像檔案中 之小徑多為石頭及泥土地，寬度僅可供一人通行，兩側林木 植被茂盛，未見有大片裸露或開挖之情形，此有本院勘驗筆 錄及影像截圖在卷可按(見本院卷第260至263、269至289頁) ，顯核與上開南庄鄉公所及被告於000年0月間至系爭土地勘 查之照片，及原告陳述意見時所提出之112年7月系爭土地照 片，均顯示系爭土地已無綠色植被生長覆蓋，並有大片土石 裸露區域等情，迥然有異，是縱認系爭土地有三角湖古道行 經，原告亦有另行雇請挖土機至系爭土地開挖整地，並已致 地表裸露之事實。故原告以系爭土地有舊有古道行經乙節託 辭其無任何開挖整地、施作便道，造成地表裸露等行為云云 ，委無足採。
3、另按行政程序法第42條規定:「(第1項)行政機關為瞭解事實 真相，得實施勘驗。(第2項)勘驗時應通知當事人到場。但 不能通知者，不在此限。」是行政機關於實施勘驗程序時， 固須通知當事人到場，但無法通知，或合法通知後當事人不 到場均無礙勘驗程序之進行；查被告所屬原民中心確有以11 2年7月18日函通知原告會同南庄鄉公所人員於112年7月24日 至系爭土地進行勘驗，且該函文係於同年月20日寄送至原告 之戶籍地即苗栗縣○○鄉○○村○○○○000號，由原告之同居人曾 月容代為收受，此有該函文暨送達證書在卷可稽(參原處分 卷第25至27頁)，依行政程序法第72條第1項、第73條第1項 規定，已生合法送達予原告之效力，是被告既已於勘驗前合 法通知原告，原告未遵期到場會同勘驗，自無礙勘驗程序之 進行。原告雖主張上開函文並未送達至其現居地桃園市，且 發文至現勘日期過短，使原告無從知悉並參與會勘等情；然 原告於本院準備程序時已自承其仍設籍於上址，且未曾向被 告陳報其送達址為桃園市等節(參本院卷第140頁)，則原告 既未曾向被告陳報其另有居所地，被告以原告依戶籍法所登 記之戶籍地址為應受送達處所，自無不合；又行政程序法並 未明文規定勘驗日期距通知送達之期間，且本件勘驗通知合 法送達後，亦未有向被告申請改期勘驗之情事，則被告遵期 進行勘驗亦無不合，是原告以前情主張勘驗程序不合法云云
，自屬無據；況原告嗣後於112年8月4日已至原民中心閱畢 會勘紀錄並陳述意見，是被告據此會勘紀錄做成原處分，自 無違反正當法律程序。另南庄鄉公所係於112年7月10日即查 報系爭土地有未經申請許可，使用大型機具挖土機開挖整地 闢建便道乙節，已如前述，而依原告於112年8月4日所陳述 之意見載明:「本案水土保持義務人表示於7月11日起積極詢 問相關程序及補救措施」等語(參原處分卷第29頁)，顯見本 件並非因原告向行政機關詢問相關程序，而查獲原告未經申 請許可擅自開挖系爭土地之違規；況原告既知系爭土地之使 用分區為山坡地保育區，其本應於整地前先確認應申請許可 程序，而非逕自違規整地後，方以主管機關未進行行政指導 即遽以查緝、裁罰為由，主張原處分有違正當行政程序、信 賴保護及誠信原則云云，是原告上開主張均難認有據。(五)被告認原告有違反水土保持法第12條第1第3、4款及飲用水 管理條例第5條第1項、第2項第1款之行為，核屬有據: 1、查原告所有之系爭土地使用分區為山坡地保育區，並位於被 告99年12月2日公告之「田美飲用水水源水質保護區」等節 ，有系爭土地登記謄本、被告99年12月2日公告及甲○○全國 飲用水水源水質保護區地理資訊網查詢結果等可按，且為兩 造所不爭執(見本院卷第168頁)；是依水土保持法第12條第1 項第3、4款、第4項規定，原告於屬山坡地之系爭土地開挖 整地、施作便道，自應先擬具水土保持計畫送請主管機關核 定，如其規模未達中央主管機關所定者，亦得以簡易水土保 持申報書代替之，然原告未擬具水土保持計畫或簡易水土保 持申報書，即於112年7月雇請挖土機至系爭土地施作，自已 違反水土保持法第12條第1項第3、4款規定，而已構成非法 擅自開發行為；又系爭土地既亦位於飲用水水源水質保護區 內，則原告非法擅自開墾系爭土地之行為，依飲用水管理條 例第5條第1項、第2項第1款規定，自亦屬污染水源水質之行 為無訛。
2、原告雖主張系爭土地業經稅務局認定非水源特定區，且土地 登記謄本亦無水源保護區之記載，顯見被告認定系爭土地之 性質有誤云云。惟依原告提出之原證1即苗栗縣政府稅務局 竹南分局112年6月7日苗稅竹字第1127001470號函已載明： 「主旨：臺端等2人申請坐落南庄鄉北獅里興段獅頭驛小段1 080地號土地移轉現值申報(本分局收件113年5月30日第0000 000000000號)案，依水源特定區土地減免土地增值稅規定免 繳土地增值稅一案，經查與規定不符，所請不准，詳如說明 ，請查照。說明：……三、相關法條節略：(一)自來水法第12 條之1規定：水質水量保護區依都市計畫程序劃定為水源特
定區者，其土地應視限制程度減免土地增值稅、贈與稅及遺 產稅。……。四、旨揭土地(山坡地保育區/丙種建築用地)非 屬依『都市計畫程序』劃定為水源特定區之土地，不符合上開 規定，仍按一般用地稅率課徵土地增值稅……。」(參本院卷 第21至22頁)；佐以被告於本院準備程序時陳明:「飲用水水 源水質保護區」是依照飲用水管理條例第5條第4項擬定公告 ，而「水源特定區」則是依照都市計畫程序劃定，系爭土地 所在之苗栗縣南庄鄉並不是在都市計畫範圍內，而是依照區 域計畫法及非都市土地使用管制規則劃定其使用分區等語( 見本院卷第139頁)。顯見系爭土地位於非都市計畫範圍內， 自無從依照都市計畫程序劃定為「水源特定區」，然此並無 礙被告依飲用水管理條例第5條第4項規定擬定公告系爭土地 位於「飲用水水源水質保護區」範圍；又被告已陳明土地登 記謄本中並無須顯示「飲用水水源水質保護區」，原告就此 部分主張亦表明並無法規依據(參本院卷第139至140頁)，堪 認原告以前情主張被告認定系爭土地性質有誤云云，顯屬無 據。
3、原告復主張被告曾函覆系爭土地「非位屬依水利法劃設公告 之縣管河川及縣管區域排水設施範圍內」及「非屬行政院農 業委員會水土保持局核定公告之『特定水土保持區』」，顯見