臺灣桃園地方法院民事判決 92年度訴字第213號
原 告 丙○○
己○
戊○
甲○○即丁○之承
庚○○即丁○之承
辛○○即丁○之承
共 同
訴訟代理人 陳松棟律師
李逸文律師
被 告 張煥禎即壢新醫院
乙○○
共 同
訴訟代理人 謝聰文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國94年9 月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告部分
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告丙○○、己○、戊○各新臺幣（下同） 125 萬元，連帶給付原告甲○○、庚○○、辛○○125 萬元 ，及均自民國94年9 月16日起至清償日止，按年利率百分之 5 計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告之母親廖酧妹前因久臥病床，致背後下股部位患有一 如10元硬幣大小之褥瘡，原告丙○○乃於91年1 月9 日陪同 廖酧妹至被告張煥禎獨資設立之壢新醫院美容科看診，並因 廖酧妹於該診療室外休克，旋送往該院急診室及加護病房診 治，一度瀕臨病危，嗣原告丙○○於同年月11日探視廖酧妹 ，發現上開褥瘡竟變成一大如碗口之傷口，原完好之外皮亦 遭割除，經詢問該院加護病房之護士，始知被告乙○○於未 告知病患及家屬之情形下，竟對廖酧妹進行非必要性及破壞 性之清創手術（下稱系爭清創術）。嗣原告應被告醫院要求 ，於91年1 月12日將廖酧妹轉至普通病房，惟被告醫院於廖 酧妹上開傷口尚未癒合，精神狀況極差之情況下，竟於同年 月18日催促原告為廖酧妹辦理出院手續。且經原告請教被告
醫院之醫師如何處理廖酧妹上開傷口，獲告知得至被告醫院 10樓附設之「壢新醫院護理之家」，由專業醫師及護理人員 照護廖酧妹後，原告丙○○乃代全體原告於同年月23日與被 告醫院簽訂醫療照顧契約（下稱系爭醫療契約），惟於該護 理之家照顧期間，廖酧妹上開背部傷口不僅未好轉，反更加 疼痛，原告遂於同年月30日將廖酧妹轉至楊梅怡仁綜合醫院 （下稱怡仁醫院）就診，經怡仁醫院妥善照料，廖酧妹上開 背部褥瘡傷口雖幾近癒合，惟因被告乙○○對廖酧妹施以上 開非必要性及破壞性手術，被告醫院又未妥善照護，致廖酧 妹仍因褥瘡合併菌血症、腹水、心臟充血性衰竭、糖尿病、 肋膜積水合併呼吸衰竭及腦中風而於同年4 月20日死亡。二、按「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人 之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師 應向其本人或配偶、親屬及關係人說明手術原因，手術成功 率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。」 醫療法第46條第1 項前段定有明文。核其立法意旨係將病患 視為醫療之主體，醫院應尊重病患之身體自主權，於醫療過 程開始前，醫院應將病患之病情及可行、可能之治療方案、 治癒率及其他可能引起之併發症、副作用等項，告知病患及 其關係人，以協助病患選擇其最適合之醫療方案。且按從事 設計、生產製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品 流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合 當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有 危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處 為警告標示及緊急處理危險之方法。消費者保護法（下稱消 保法）第7 條第1 、2 項定有明文。而所謂安全或衛生上之 危險，依消保法施行細則第5 條之規定，係指服務於提供時 ，未具通常可合理期待之安全性而言。且按醫院提供醫療服 務所應盡之說明義務，非以病患於形式上已簽署同意書即為 已足，更應告知病患所有對其作成決定有重大影響之資訊， 使病患充分了解後，決定是否接受特定醫療行為，其違反者 即構成醫院說明義務之違反。本件被告醫院及乙○○於進行 系爭清創術前，既未依上開規定程序辦理，自屬違反其說明 義務。
三、次查，
（一）卷附行政院衛生署醫事審議委員會（下稱衛生署醫事審議 委員會）就本件被告所為系爭清創術及其醫療照顧廖酧妹 義務之履行，已先後以93年4 月16日衛署醫字第09302035 27號函檢附該會編號第0000000 號鑑定書（下稱系爭第1 份鑑定書），再以94年4 月12日衛署醫字第0940202934號
函檢附該會編號第0000000 號鑑定書（下稱系爭第2 份鑑 定書）。其第1 份鑑定書業已確認系爭清創術（即擴創術 ）為醫療法上所稱之手術。另依第2 份鑑定書記載，廖酧 妹之上開背部褥瘡對其生命並無直接威脅，且被告醫院所 屬另位林德美醫師亦判定廖酧妹所患菌血症係因尿道感染 引起，卷附被告醫院之細菌培養報告亦肯認其情。惟被告 乙○○竟誤判廖酧妹之菌血症係褥瘡化膿引起，且於明知 廖酧妹長年患有糖尿病，於處置該褥瘡時，本應慮及術後 傷口癒合情形，卻於未獲廖酧妹或家屬同意並簽署手術同 意書之情形下，即對廖酧妹進行前揭非必要性、破壞性之 系爭清創術，使廖酧妹原本僅如10元硬幣大小之褥瘡，變 成大如碗口之傷口。是被告乙○○所為，自屬違反醫療法 第46條、第63條第1 項、第64條第1 項、第82條第1 項及 醫師法第12條之1 等規定，而屬過失不法行為，並因而致 廖酧妹無法承受如此重大創傷而死亡；原告自得依民法第 184 條、第192 條、第194 條之規定，請求被告乙○○賠 償原告因此所受損害。且因被告乙○○為被告醫院之受僱 人，其於執行上開醫療行為職務時為上開侵權行為，依民 法第188 條第1 項、消費者保護法第7 條第3 項之規定， 被告醫院與被告乙○○自應對原告連帶負損害賠償責任。（二）次查，依系爭第2 份鑑定書所載，抗生素Ampicillin僅對 Proteusmirab ilis 及Bacteroides fragilis兩種細菌有 效，對Escheric hia coli 之菌種則屬無效。而被告醫院 於完成前揭細菌培養報告後，即應知悉廖酧妹感染全身性 敗血症之病灶係尿道感染，自即應以妥適藥物治療。惟被 告乙○○卻使用無效之Ampicillin抗生素治療造成廖酧妹 罹患致命敗血症之Escherichiacoli 菌種，顯未正確治療 ，亦未依消費者保護法之規定，提供符合當時科技或專業 水準可合理期待之醫療服務，且被告醫院於被告乙○○前 揭處置失當後，不僅未積極補救，甚至通知原告將廖酧妹 移出加護病房，並催促辦理出院。而依卷附怡仁醫院93年 9 月15日怡業一字第9309151 號函所載，廖酧妹於91年1 月30日自被告醫院轉至怡仁醫院時，有低體溫、低白蛋白 、低血糖、白血球偏高、腎功能指數偏高、薦部褥瘡傷口 細菌高度感染、糖尿病合併血糖控制不良、薦部褥瘡合併 感染、營養不良合併低白蛋白等病徵，及敗血性休克之高 度可能性，顯見廖酧妹於被告醫院普通病房或護理之家， 均未獲妥善醫療照護，被告醫院所屬醫療人員任令廖酧妹 前揭傷口無法癒合，處置自有過失，被告醫院之行為自屬 債務不履行。
四、另按原告丙○○代理全體原告與被告醫院簽訂之系爭醫療契 約，係一雙務有償之利益第三人契約，其契約關係存在於被 告醫院與全體原告之間，是被告醫院自負有妥善醫治廖酧妹 之義務，原告則負有給付醫療費用之義務。則依前引消保法 第7 條之規定，被告醫院所提供之醫療服務，自應符合當時 科技或專業水準可合理期待之安全性，如未能完整提供，即 屬未依債之本旨履行系爭醫療契約，自應就原告因而所受之 損害負債務不履行之損害賠償責任。茲臚列原告請求被告連 帶賠償所受損害之項目及金額如下：
（一）原告支出之醫療費用，總計為174,431 元。其中包括⑴壢 新醫院、怡仁醫院之診療費用合計21,291元；⑵醫療器材 之租金及費用合計148,680 元；⑶救護車車資合計4,460 元。
（二）原告因照顧廖酧妹所增加之生活上必要費用，總計74,590 元。其中包括⑴原告往來醫院與住家間之車資合計32,400 元；⑵看護費用合計42,190元。
（三）原告支出廖酧妹之喪葬費用，總計526,780 元。（四）精神慰撫金：因被告乙○○不施打麻醉藥即悍然施行系爭 清瘡術，被告醫院亦未正確處方用藥等不法侵害，導致廖 酧妹死亡，原告為其子孫，精神上受有極大痛苦，並斟酌 兩造經濟能力、被告加害病患之手段、所造成原告之痛苦 等一切情狀，則被告自應連帶賠償原告丙○○、己○、戊 ○各200 萬元，連帶賠償給付丁○之繼承人即原告甲○○ 、庚○○、辛○○200 萬元，及均自94年9 月16日起至清 償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
（五）懲罰性賠償金：前揭4 項損害之合計金額為8,775,801 元 。原告並依消保法第51條但書之規定，請求被告醫院給付 按上開損害額1 倍計算之懲罰性賠償金即8,775,801 元。（六）上開5 項賠償金額總計為17,551,602元。惟原告僅依上開 各項賠償金額，約按其百分28.48 之比別計算而請求被告 連帶賠償原告丙○○、己○、戊○各125 萬元，連帶賠償 給付丁○之繼承人即原告甲○○、庚○○、辛○○125 萬 元，及均自94年9 月16日起至清償日止，按年利率百分之 5 計算之利息。
參、證據：提出被告壢新醫院病危通知單、護理合約書、死亡證 明書、廖酧妹於壢新醫院之病歷、壢新醫院開立雇主申請聘 僱家庭外籍監護工專用診斷證明書、壢新醫院護理之家收據 、壢新醫院出院病歷摘要表、怡仁醫院出院轉院病歷摘要、 繳款單、怡仁救護車勤務中心收費證明、飛龍救護中心救護 車收費證明各1 件、壢新醫院藥袋5 件、收據12紙、怡仁醫
院醫療費用收據6 紙、全曄企業有限公司款項收入簽收單1 紙、發票2 紙、出貨計價單據7 紙、新心計程車行收據54紙 、金陵禮儀用品商行收據1 紙（以上均影本）、照片2 張為 證；並聲請囑託衛生署醫事審議委員會為鑑定。乙、被告部分
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：
一、緣本件係因原告之母廖酧妹前於91年1 月9 日至被告醫院看 診，於候診時突發生休克情況，經被告院內醫師診斷其下股 部褥瘡併菌血症、血糖過高，該褥瘡並已蓄膿惡臭，乃由被 告乙○○在病床為其施行外科切開引流、清創術（俗稱割、 清瘡）處置，併每天進行3 、4 次之換藥清創，俟廖酧妹病 情獲得控制改善之際，於同年月12日轉至普通病房，再行考 慮重建手術。並因前揭清創處置已全部完成，僅待傷口癒復 ，被告乙○○乃建議廖酧妹出院，惟原告要求轉至被告醫院 護理之家續予照顧，嗣因不耐傷口癒合，乃於同年月30日將 廖酧妹轉至怡仁醫院。據被告所悉，廖酧妹之前揭褥瘡傷口 已近癒合，惟不幸因褥瘡引致敗血症而於同年4月20日死亡 。
二、原告指稱被告乙○○對廖酧妹所為醫療處置有諸多疏失。惟 查，如細菌感染廖酧妹之前揭褥瘡傷口，恐造成蜂窩狀組織 炎、丹毒、菌血症，進而敗血症，影響體內器官，更甚者， 將造成敗血性休克而死亡。本件廖酧妹既曾發生前揭休克並 病危瀕臨死亡，經診斷後認係因褥瘡引發菌血症，隨時有致 命可能，實應就該褥瘡為割瘡、清瘡處置，此與被告乙○○ 是否知悉廖酧妹係糖尿病患，應注意傷口避免感染無關。是 原告稱被告「悍然施以非必要、破壞性之手術」等語，恐係 誤會。又廖酧妹於割、清瘡期間或其後，尚無危險，僅待傷 口癒合，即得辦理出院手續，由家屬照護，無留置病房或加 護病房之必要，是原告另稱被告醫院於此期間未妥善照顧廖 酧妹，任令其陷於傷口無法癒合狀態之說，顯忽略糖尿病患 傷口癒速緩慢，所指亦非事實。
三、再按病患褥瘡之切開引流、清創術，或稱處置，非屬醫療行 為之手術，縱曾為傷口局部麻醉與縫合，仍非得稱為手術。 況系爭清創術並未施行麻醉，僅在病房床邊就該褥瘡之壞死 組織予以切除，自非醫療法第46條所稱之實施手術。退一步 言之，縱認系爭清創術係屬醫療法所規定之手術，且被告乙 ○○在實施該項手術前，並未先行告知廖酧妹或其家屬，惟
本件情況既屬緊急，依醫療法第46條第1 項但書之規定，自 在得不先行告知之列，亦難認為該未先行告知即進行清創之 醫療行為與廖酧妹之死亡間有相當因果關係存在。四、原告另稱被告乙○○對廖酧妹施行系爭清創術，未取得病患 或其家屬之同意，亦未施予麻醉，手術結果更致廖酧妹因內 臟衰竭死亡，而認為被告乙○○有未盡醫療行為應注意義務 之過失。惟查，
（一）被告乙○○對廖酧妹實施本件醫療行為所為相關處置並無 過失，業經系爭第1 次鑑定書予以肯認。且系爭第2 次鑑 定書，更就原告所為相關質疑，分別載明其鑑定意見如下 ：⑴「抗生素使用以治療血液感染的細菌為主，對於褥瘡 傷口，應以擴創清創手術為主，配合換藥，是故病患使用 抗生素後情況也日漸好轉（見1 月14日病歷記錄）。醫師 考慮病患腎功能障礙，已使用多種抗生素，褥瘡繼發細菌 感染若未併全身感染，已施行清創手術，壞死及感染組織 已清除，只要每日以碘酒敷料、換藥即可，不必予以靜脈 注射抗生素，以免增加腎臟的負擔。」⑵「對糖尿病患進 行手術，不論是手術傷口、褥瘡傷口的處置，最重要的是 要控制血糖，補充營養（如靜脈注射白蛋白），傷口局部 消毒換藥等，以上支持性治療，遠遠大於口服、注射抗生 素。」⑶「病患1 月23日於壢新醫院出院前，生命徵象穩 定，未有發燒情形，也能遵照醫囑每日到醫院換藥，可見 當時未有褥瘡併全身感染的情形。1 月30日再次住院後， 約2 個月後才因為諸多因素於3 月19日轉入加護病房，四 週後因呼吸道、尿道感染併發敗血症，心、肺、腎等多器 官衰竭於4 月20日去世，並非褥瘡併全身感染症狀死亡。 」等語，足徵廖酧妹薦部褥瘡局部繼發細菌感染，甚難避 免，該褥瘡係一顯然之感染源，或可能對其生命無直接之 威脅，然為避免併全身感染如敗血症等危險，自有立即為 其施以系爭清創術之必要。
（二）又，前揭第2 份鑑定書另敘及廖酧妹如予經常翻身，保持 壓迫部位血管流通，每日換藥，當可避免併發感染；原告 未注意及此，反一再爭執被告乙○○不應進行系爭清創術 ，並稱被告醫院未正確用藥治療廖酧妹之細菌感染而致其 死亡等語，自非事實。
（三）綜上，被告乙○○所為前揭醫療處置均無過失，被告醫院 亦已妥善履行照顧廖酧妹之責任而無過失。是原告依民法 有關侵權行為、不完全給付及委任契約債務不履行之法律 關係，請求被告連帶負損害賠償責任，要屬無據。且依修 正後醫療法第82條之規定，醫療行為應不適用消保法之相
關規定，是原告另依消保法第51條但書之規定，請求被告 醫院負懲罰性賠償金之賠償責任，亦屬無據。爰請求判決 如上開聲明所示等語。
參、證據：聲請囑託衛生署醫事審議委員會鑑定被告及被告醫院 本件醫療處置及照顧是否有過失。
丙、本院依職權函怡仁醫院檢送廖酧妹生前自91年1 月30日起至 該醫院就診之完整病歷（含護理紀錄、所有檢驗報告、X 光 片或CT光片等），並向該院函詢廖酧妹於該醫院治療時，其 病理現象及91年1 月30日照護廖酧妹之醫療人員為何人。 理 由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原係請求被告連帶 給付原告200 萬元，及自91年4 月20日起至清償日止，按年 利率百分之5 計算之利息；嗣於本件92年5 月21日準備程序 期日，就上開利息部分減縮為自本件起訴狀繕本送達被告之 翌日起算；再於本件94年9 月15日言詞辯論期日，當庭擴張 請求金額並減縮利息起算日而請求被告連帶給付原告丙○○ 、己○、戊○各125 萬元，連帶給付原告甲○○、庚○○、 辛○○125 萬元及均自94年9 月16日起至清償日止，按年利 率百分之5 計算之利息。核均屬擴張或減縮應受判決事項之 聲明，依前揭規定，並無不合，應予准許。
二、另查本件原告丙○○、己○、戊○、丁○等4 人提起本件訴 訟後，丁○於本件審理中之93年3 月2 日死亡，經其繼承人 甲○○、庚○○、辛○○於93年6 月4 日共同具狀聲明承受 訴訟，有其等聲明承受訴訟狀及戶籍謄本各1 份在卷可憑， 核其等聲明承受本件訴訟，與民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項之規定尚無不合，亦應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告之母親廖酧妹生前於91年1 月9 日至被 告醫院美容科看診，於候診時突生休克且瀕臨病危，經送往 該院急診室及加護病房診治，嗣原告丙○○於同年月11日探 視廖酧妹，始悉被告乙○○未經告知廖酧妹及家屬，即對廖 酧妹背後下股部位之褥瘡進行非必要性及緊急性之系爭清創 術，致廖酧妹上開褥瘡因而變成大如碗口之傷口，原完好之 外皮亦遭割除，原告並應被告醫院之要求為廖酧妹辦理出院 手術，惟因廖酧妹上開褥瘡傷口尚未癒合，且精神狀況極差 ，遂經被告醫院所屬醫師之告知而轉至該醫院10樓附設之護 理之家，由專業醫護人員照護。惟被告護理之家並未妥善照
護廖酧妹，致廖酧妹感染敗血症引發併發症，於91年4 月20 日因敗血症引發內臟功能喪失而死亡。爰依民法有關侵權行 為、不完全給付、委任契約債務不履行之法律關係及消保法 之規定，請求被告連帶賠償原告所受損害。
二、被告則以廖酧妹前於被告醫院候診時突生休克情況，經診斷 係其下股部褥瘡併菌血症、血糖過高，且其褥瘡已蓄膿惡臭 ，為避免併發全身感染如敗血症等危險，被告乙○○乃於緊 急情況下，於病床旁為廖酧妹施行外科切開引流、清創術處 置，併每天進行3 、4 次之換藥清創。並因前揭清創處置已 全部完成，僅待傷口癒復，被告乙○○乃建議廖酧妹出院， 自行於家中照護，並因原告要求轉至被告醫院護理之家續予 照顧，嗣並因原告不耐該傷口癒合之時間，乃於91年1 月30 日將廖酧妹轉至怡仁醫院治療。而廖酧妹如經常翻身，保持 壓迫部位血管流通，每日換藥，當可避免併發感染，原告未 注意及此，致廖酧妹不幸因褥瘡引致敗血症而於同年4 月20 日死亡，是被告乙○○及被告醫院均已妥善履行照護廖酧妹 之責任，並無過失。且醫療行為不適用消保法之相關規定等 語，資為抗辯。
三、本件原告主張廖酧妹生前於91年1 月9 日至被告醫院美容科 看診，於候診時突生休克，經送往該院急診室及加護病房診 治，曾一度病危，嗣原告丙○○於同年月11日探視廖酧妹， 始悉被告乙○○未先告知廖酧妹及家屬即對廖酧妹上開褥瘡 進行系爭清創術，嗣廖酧妹上開褥瘡擴大如碗口大，原告為 廖酧妹辦理出院手術，並轉至被告醫院於10樓附設之護理之 家，續予照護；原告再於91年1 月30日將廖酧妹轉院至怡仁 醫院治療，嗣廖酧妹因敗血症引發內臟功能喪失而於同年4 月20日死亡等情，業據原告提出被告醫院病危通知單、護理 合約書、死亡證明書、廖酧妹於被告醫院之病歷、被告醫院 開立雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書、被告醫 院護理之家收據、被告醫院出院病歷摘要表、怡仁醫院出院 轉院病歷摘要、繳款單、怡仁救護車勤務中心收費證明、飛 龍救護中心救護車收費證明各1件、被告醫院藥袋5件、收據 12紙、怡仁醫院醫療費用收據6紙、照片2張為證，並為被告 所不爭執，自堪信為真實。惟原告指稱被告乙○○所為前揭 醫療處置有過失，被告醫院則有未善盡照顧廖酧妹義務之過 失，則為被告所否認，被告並以前揭情詞置辯。是本件應審 究之爭點為：（一）醫療行為是否有消保法相關規定之適用 ？（二）被告乙○○所為前揭醫療處置是否有何故意或過失 ？該項清創術與廖酧妹之死亡間，是否存有相當因果關係？ （三）被告醫院是否善盡照顧廖酧妹之義務？（四）原告因
廖酧妹死亡所受之損害，得否請求被告賠償？爰分論如下：四、按，
（一）消保法第7 條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提 供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全 或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體 、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處 理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於 消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能 證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」故主張醫療 行為應適用關於消保法之規定者，多以文義解釋為依據， 認消費乃為達成生活目的之行為，凡基於求生存、便利或 舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之 行為，均屬消費行為，即認為凡與人類生活有關之行為， 均屬消費行為。惟按消保法及其施行細則並未明確定義所 規範服務之意義，而若一律採前揭文義解釋之方式，則民 法所規定各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約 關係，諸如僱傭、委任等，既均屬與人類生活有關之行為 ，將因而被歸入消保法所指前揭消費性服務之範圍內而適 用無過失責任，其結果勢將架空民法規範體系之適用，應 非立法之本意。是關於消保法所規定之消費行為或消費性 服務之意義，自不應僅以文義解釋判斷醫療行為是否適用 消保法之規定，更應參照消保法第1 條第1 項「為保護消 費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品 質，特制定本法。」之明文立法目的，據以解釋醫療行為 是否適用消保法之相關規定。
（二）次按消保法所以規定商品無過失責任制度，係因消費者無 論如何提高注意度，亦無法有效防止危險或損害發生，相 對而言，商品製作者更能控制該項危險或損害，乃藉由無 過失責任制度之適用，使商品製造者採取不讓危險未明之 商品過早流入市面，減少製造危險商品，或在有其他安全 商品得以代替之情形下，採取將危險商品完全退出市○○ ○段，以期減少事故發生次數，且製造商出售危險商品時 ，得透過轉嫁危險，將責任分配於商品價格之方式，達到 分化危險之目的，其結果亦可能使消費者在不知道危險存 在之情形下即選擇其他商品，因而使該危險商品退出市場 ，達成消保法第1 條所定之立法目的。
（三）惟就醫療行為而言，因醫療過程均具相當危險性，依目前 醫療知識，其治療結果仍充滿相當不確定性。是於醫師本 於專業知識，綜合考量病患之病情及其身體狀況等情形， 選擇最適宜之醫療方式為病患進行醫療時，若認為醫療行
為應適用消保法第7 條第3 項關於無過失責任及舉證責任 倒置之規定，則治療醫師為降低其責任及危險，勢將傾向 選擇副作用較少之保守醫療或所謂「防禦性醫療」之治療 方式，捨棄較有利於病患治癒卻存有較高危險性之醫療方 式，而此一傾向或保守選擇之結果，除將造成醫師不敢採 取先進醫學技術治療病患而阻礙醫學進步，亦甚可能使醫 師採取甚多非必要之檢查或處置，甚至重複檢查而浪費有 限醫療資源，因而增加病患及國家之負擔，終非病患及國 家社會之福；且其結果是否能達成消保法第1 條第1 項之 前揭立法目的，亦未能確知。再就病患之角度觀察，因病 患重視自己身體健康而願以較高甚至不合理之注意成本降 低不成比例之風險，惟純就機率言，因無過失責任制度無 法鼓勵潛在被害人提高其注意程度，而過失責任制度則可 ，故兩者相較，亦以採過失責任制度較能有效促使病患提 高注意配合醫療行為，提高醫療品質及病患之治癒效果， 其最終受益者仍係病患本身。由此益見無過失責任制度不 應適用於醫療行為。
（四）另查，與種類及特性可能無限之消費商品相較，現代醫療 技術及醫療資源就特定疾病所可能採取之治療方式，其實 相當有限，新型醫療方式之出現亦非一蹴可幾，而在我國 現行全民健康保險制度下，醫療服務亦不具備將危險轉嫁 於價格之功能，則藉由價格選擇排除危險之市場機能，於 現行醫療實況顯無法發揮。是若病情處置或控制方式所存 在之危險性，經評估高於醫師所能承受之程度，而醫師無 從選擇其他醫療方式，或根本無其他醫療方式得供其選擇 ，或縱改採較不適宜但危險性較小之醫療行為，郤仍存有 被認為過失之可能性時，醫師將不免選擇降低危險至其所 能承受之程度。亦即基於正常之自保心理，醫師將選擇性 拒絕治療某些病患，社會上之弱勢者（正是最需醫療資源 保護者）勢將在被先行排除治療之列。且負責治療之醫師 為免訴訟之煩，寧可採取任何消極、安全之醫療措施，以 爭取「百分之百」之安全。更可能盡其所能採取防禦性醫 療，以避免因一時疏忽未使用全部可能之醫療方法，藉以 免除無過失責任，以致其採取之醫療手段不再是為救治病 患之生命或健康，而在於保護醫療人員自身之安全，變相 造成剝奪其他真正需要醫療服務之病人接受治療之機會， 或延誤其等獲得救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費， 誠非病患與社會之福。
（五）綜上，若認醫療行為適用消保法第7 條第3 項關於無過失 責任制度之結果，顯無法達成該法第1 條之立法目的。從
而，自應採目的性限縮之解釋方式，將醫院及醫師所提供 之醫療服務排除於消保法適用範圍之列。是本件原告指稱 醫療行為應適用消保法，據以主張應由被告就其所為前揭 醫療處置及照護廖酧妹義務之履行均無過失負舉證責任， 自屬誤會。亦即原告應證明被告就前揭醫療處置及照護廖 酧妹義務之履行，有何過失或債務不履行之情形，始得依 民法第184 條、第188 條有關侵權行為損害賠償請求權、 同法第227 條有關不完全給付或有關債務不履行之規定， 請求被告賠償其所受損害。
五、次查，本件原告固主張廖酧妹係因尿道感染致引發菌血性休 克，其褥瘡對生命無直接威脅，惟被告乙○○誤判菌血性休 克係褥瘡化膿引起，且明知廖酧妹患有糖尿病，竟未告知病 患及家屬，亦未施以麻醉，即貿然施行清創術，顯有過失而 違反醫療法第46條、第63條第1 項、第81條、第82條第1項 及醫師法第12條之1 之相關規定，而被告醫院則未善盡醫療 照護責任，任令廖酧妹之傷口無法癒合，認被告所為前揭不 法行為係導致廖酧妹死亡之原因，並舉衛生署醫事審議委員 會所為前揭2 次鑑定書佐證其說。惟查：
（一）關於本件被告乙○○對廖酧妹所為系爭清創術是否屬於醫 療法所規定之手術？廖酧妹當時有無實施該項手術之必要 性？被告乙○○對廖酧妹實施系爭清創術前，未依醫療法 第46條第1 項前段規定先行告知義務，是否違反該條項之 規定，其所為相關處置及被告醫院於照顧廖酧妹義務之履 行，是否有何故意或過失情形？及原告質疑被告乙○○及 被告醫院於本件醫療照顧過程中之相關過失疑義，業經本 院依兩造之聲請，先後2 次囑託衛生署醫事審議委員會為 鑑定，經該會以93年4 月16日衛署醫字第0930203527號函 檢附該會編號第0000000 號之系爭第1 份鑑定書（附於本 件第1 卷第180 頁以下），及94年4 月12日衛署醫字第09 40202934號函檢附該會編號第0000000 號之系爭第2 份鑑 定書（附於本件第2 卷第40頁以下）。綜合該2 份鑑定書 所載，足認為使廖酧妹前揭褥瘡感染源儘速清理乾淨，避 免感染源持續有細菌分裂繁殖，釋出毒素，立即進行系爭 清創術有其必要性。是被告辯稱系爭清創術非屬醫療法第 46條規定之手術之說，固非可取；惟其抗辯廖酧妹當時之 身體狀況符合修正前醫療法第46條第1 項但書規定之緊急 情況，依該項但書之規定，縱其未履行該項前段規定先行 告知及取得同意之程序，亦未違反規定，則屬可採。原告 指稱系爭清創術非屬必要性之手術，並稱被告乙○○有如 何違反先行告知及取得同意之義務，據以指稱被告有如何
過失之說，自無可取。
（二）又廖酧妹於接受系爭清創術及每日換藥後，均未出現情況 惡化、生命徵象不穩定的情形，且血壓、心跳、脈搏均恢 復正常，更能於住院14天後於91年1 月23日出院。其後始 因褥瘡再度惡化、營養不良、低蛋白致低滲透壓性水腫而 於同年1 月30日住入怡仁醫院，延至同年4 月30日，因多 種原因而死亡，足認廖酧妹並非因前開褥瘡而死亡，由此 亦可判斷被告乙○○所為系爭清創術與廖酧妹之嗣後死亡 間，並無相當因果關係。原告雖指稱被告系爭清瘡術與廖 酧妹之死亡間存有因果關係，惟未舉證以實其說，且與前 揭事證不符，所辯自無可採。
（三）又「單純一褥瘡清創手術，在已經使用抗生素（因敗血性 休克所使用的抗生素）及標準的消毒程序下，施行清創手 術是不至於引起全身性感染和危及性命的可能」、「加上 病患本身年邁，營養不良、糖尿病等潛在因素，免疫力散 佈，隨時可能造成全身性感染或敗血症，立即進行清創術 有其必要性。」（參上開2 份鑑定意見書所載），且廖酧 妹於接受系爭清創術後，經每日換藥，既未出現情況惡化 、生命徵象不穩定的情形，其後始因多種原因死亡，而非 因褥瘡併全身感染症狀死亡等情，既如前述。且廖酧妹於 進行系爭清創術後，其褥瘡雖由原來5 ×6 公分擴至10× 6 公分，惟系爭清創術所切除者係造成其全身感染之細菌 來源，亦即其所切除者係屬壞死及感染之組織，亦足認被 告乙○○就該項手術之進行並無故意或過失，其所為系爭 清創術與廖酧妹嗣後之死亡結果間，亦無相當因果關係。 且被告乙○○於施行系爭清創術前，雖未施用麻醉劑減輕 廖酧妹之疼痛，惟廖酧妹既曾一度休克，已如前述，則於 緊急施行系爭清創術時，是否適合對其施打麻醉劑，其身 體狀況是否足以承受麻醉，亦有疑問，原告復未舉證被告 就此有何過失，是僅憑此項情事，自不足據為認定被告乙 ○○有何過失之依據。
（四）再查，前揭2 次鑑定書均謂廖酧妹之「薦部褥瘡無法在短 期癒合，造成白血球稍高，此乃身體正常的發炎反應，因 為可以口服抗生素及居家護理褥瘡傷口每日換藥即可。」 、「褥瘡膿液培養出抗藥性P.mirabilis ，但考慮病患腎 功能障礙，已使用多種抗生素，褥瘡繼發細菌感染若未併 全身感染，已施行清創手術，壞死及感染組織已清除，只 要每日以碘酒敷料、換藥即可，不必予以靜脈注射抗生素 ，以免增加腎臟的負擔，事後也證實，病患並未出現褥瘡 併全身感染症狀。」「依病歷醫囑及護理紀錄，病患住院
後及清創手術後，每日皆有依標準護理予以敷料及換藥照 顧。」「病患於1 月29日至壢新醫院門診，‧‧‧診斷長 期營養不良、低白蛋白血漿及低滲透性水腫，並未提及細 菌感染而水腫。‧‧壢新醫院門診未見有延誤之處。」（ 參本件第1 卷第188 頁至第189 頁、第2 卷第51頁至第52 頁）參以被告醫院所屬家庭醫學科門診主治醫師鍾思南於 91年1 月28日記載廖酧妹當時之病症皆為慢性病診斷，並 無急性細菌性感染徵象，給予藥物也能改善症狀及治療， 並無過失或延誤情形等情。是被告醫院抗辯其就醫療處置 及照顧廖酧妹之義務履行並無違反善良管理人之注意義務 ，已善盡醫療照護責任，自屬可取。此外，原告就其所指 被告或被告醫院之前揭過失，既均未舉證以實其說，是其 指稱被告乙○○或被告醫院有何採取無效治療或未善盡治 療義務之說，自無可採。
六、綜上事證，足認被告乙○○抗辯其所為系爭清創術等醫療處 置並無過失，被告醫院抗辯其就照顧廖酧妹之義務履行業已 善盡注意義務而無過失，均屬有據。原告既未能舉證證明其 主張確與事實相符。從而，原告提起本件訴訟，依民法有關 侵權行為、不完全給付、委任契約債務不履行之法律關係及 消保法之規定，請求被告連帶賠償其所受損害而請求被告連
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