最高法院刑事判決
114年度台上字第3909號
上 訴 人 藍智楷
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國114年6月4日第二審判決（114年度金上訴字第743號，起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第33058號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人藍智楷經第一審判決依想像競合犯規定從一重論 處三人以上共同詐欺取財未遂罪刑，並諭知相關之沒收後， 檢察官提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審 理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回檢察官在第二審 之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違 反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不 得任意指為違法。另否適用刑法第59條酌減其刑及依同法第 74條宣告緩刑，法院亦有權斟酌決定。原審以上訴人之犯罪 情節並無情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，因而未 依刑法第59條酌減其刑，尚難指為違法；另原判決說明第一 審判決審酌上訴人不思循正當途徑賺取錢財，加入本案詐欺 集團，與詐欺集團其他成員分工合作，遂行犯罪計畫，破壞 社會治安及金融秩序，並衡酌其在詐欺集團之角色分工、僅 止於未遂，對告訴人之危害非重，暨其素行、犯罪之動機、 目的、犯後坦承犯行，於第一審已向告訴人致歉，於原審準 備程序表明希望與告訴人和解，然遭告訴人拒絕，及其自述 之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，因而維持第 一審判決量處有期徒刑10月。並未逾越法定刑範圍或有違罪
刑相當原則，且是否宣告緩刑，既為法院得依職權裁量之事 項，原審以上訴人所為與刑法第74條緩刑之要件不符，而未 宣告緩刑，亦不能指為違法。上訴意旨以其為初犯，犯後態 度良好，已有悔意，多次欲與告訴人和解，因告訴人拒絕， 始未達成和解，其為家中經濟支柱，若入監執行，生計恐會 有問題，原審未依刑法第59條酌減其刑，且量刑過重，復未 諭知緩刑，有所未當云云，無非就原審得依職權裁量之事項 ，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既 從程序上駁回，則上訴人請求本院依刑法第59條酌減其刑、 從輕量刑及宣告緩刑，均無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 周盈文
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日