最高法院刑事判決
114年度台上字第3769號
上 訴 人 林明宗
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國114年3月27日第二審判決（113年度上訴字第743號，起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第461、462號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合 法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上 訴是否以違法為理由，係屬二事。又刑事訴訟法第376條第1 項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情 形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 。且於民國108年5月29日修正公布、同年月31日生效之刑法 第277條第1項之傷害罪，業將法定最高刑度由有期徒刑3年 修正為有期徒刑5年，自非刑事訴訟法第376條第1項第1款所 定最重本刑為3年以下有期徒刑之罪。嗣於112年6月21日修 正公布施行、同年月23日生效，固增列第2款「刑法第277條 第1項之傷害罪」為不得上訴於第三審法院之案件；然依同 於上開日期經總統公布施行、生效之增訂刑事訴訟法施行法 第7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之 刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各 級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。本件上訴人林 明宗乃於109年1月12日晚上某時至同年月13日17時期間犯本 件家暴傷害罪，於其行為時之傷害罪乃得上訴至第三審之犯 罪，且本件係於前揭刑事訴訟法、刑事訴訟法施行法規定修 正公布施行日期（112年6月21日）前之111年2月24日已繫屬 於第一審法院，依上揭規定，仍應依施行前之法定程序終結 之，是本件上訴人自得上訴於第三審法院，先予敘明。
二、本件原判決除引用第一審判決記載之事實、證據及理由外， 綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴 人有如第一審判決事實欄所載家暴傷害之犯行，因而維持第 一審論處上訴人成年人故意對兒童犯傷害罪刑之判決，駁回 上訴人在第二審之上訴，已詳細敘述所憑之證據及其證據取 捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之 違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。三、上訴人上訴意旨略以：㈠、本案鑑定人尹莘玲於初步鑑定意 見中，推算被害人即兒童簡○宸（名字詳卷，000年0月生） 受傷時間為驗傷時間回推前5至7日，因在此期間內對被害人 可能造成傷害之人除上訴人之外，更包括平時主要照顧之人 即被害人之母親即呂○嬣（名字詳卷）及保姆王維薏；此外 被害人身上尚有分布於不同部位之新舊傷，皆係2至3週前所 發生，而伊僅照顧被害人不到2日，顯然無法對被害人造成 前開舊傷，原審未審酌於此即作成不利於伊之認定，非無可 議。㈡、原審採納尹莘玲、鑑定人趙垂勳醫師之鑑定意見， 推估被害人受傷時間為109年1月12日至1月13日；然呂○嬣與 王維薏證稱109年1月12日並未見被害人頭部受傷而認定受傷 時間為同年月13日即上訴人照顧期間所發生。惟頭部骨折與 顱內出血等傷勢皆非僅憑目測觀察即能得知，故無法完全排 除被害人於同年月12日以前受其他人加害之可能，原審未詳 查於此，自非有洽。㈢、被害人在洗澡期間，上訴人並未在 旁看顧而致其於浴室內滑倒受傷，因此無法確定跌倒情況如 何，詎原審未加調查，亦未於判決中說明上訴人如何施暴造 成被害人之頭部傷勢，遽認定上訴人涉犯成年人故意對兒童 犯傷害罪，顯有不當。㈣、伊已深感悔悟且向被害人及其家 屬道歉並取得對方諒解寬恕，更與被害人之家屬成立調解， 原審量刑未及考量於此，自非允妥，故請求本院撤銷原判決 從輕量刑，並給予緩刑宣告云云。
四、惟查：
㈠、第三審為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎。又 取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證 認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生 活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決 依據上訴人之供述，稽以證人呂○嬣、王維薏、王維薏之男 友孫仕淇、財團法人私立高雄醫學大學附設醫院（下稱高醫 ）醫師羅時興之證詞，佐以鑑定人即高醫醫師邱垂勳、尹莘 玲鑑定意見，徵引卷附被害人之義大醫療財團法人義大醫院 （下稱義大醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書、被害人所
受傷勢照片、上訴人與呂○嬣間LINE對話紀錄擷圖及照片、 被害人之高醫法醫病理科暴力傷害驗傷鑑定書、被害人之個 案摘要報告、王維薏所提出之被害人先前曾受傷傷勢之照片 、奇美醫療財團法人奇美醫院函文暨檢附被害人之病歷資料 1份、呂○嬣與王維薏間LINE對話紀錄擷圖、高雄市政府社會 局家庭暴力及性侵害防治中心案號：C109-02號專家協助評 估/診斷個案建議表、報告表暨被害人之受理家庭暴力事件 驗傷診斷書、王維薏之居家式托育服務登記證書、被害人之 兒少保護案件通報表、被害人之義大醫院病歷等證據資料， 相互衡酌判斷，因而認定上訴人有本件成年人故意對兒童犯 傷害罪之犯行，並就上訴人所為其並無故意傷害被害人成傷 云云之辯解，何以與事實不符而不足以採信，依據卷內資料 詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳，俱有卷附相關訴訟資料 可資覆按等旨。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則 無違。上訴意旨猶執於原審相同之陳詞，任意指摘原判決違 法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證 認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事 實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑之量定及是否給予緩刑諭知，俱屬事實審法院得依職權裁 量的事項；法院就具體個案犯罪，以行為人的責任為基礎， 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在處斷刑內予以裁量，苟未 濫用其職權，即無違法。原判決已說明第一審判決係以上訴 人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切犯罪情狀而 為量刑，既未逾越處斷刑範圍，且無違公平正義、比例原則 、罪刑相當原則，因而予以維持。核屬其刑罰裁量權之適法 行使，自不容任意指摘違法。上訴意旨置原判決所為明白論 斷於不顧，徒謂：原審量刑過苛，殊有不當，無非係就原審 量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項， 任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式。至上訴人雖於原審判決後，已與被害人之家屬成立調解 ，給付新臺幣20萬元之賠償金，然此乃其就本件犯行應承擔 之侵權行為損害賠償責任，當不得執為請求本院必應給予緩 刑宣告之依據；況本件既經本院從程序上駁回其之上訴，所 請給予緩刑諭知部分，即無從准許，附此敘明。㈢、至上訴人其餘上訴枝節意旨，皆並未依據卷內資料具體指摘 原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其 他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所 規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈣、揆諸上揭規定及說明，本件上訴人之上訴，不合法律上程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日