最高法院刑事判決
114年度台上字第3745號
上 訴 人 徐榮澤
TAN KOK KOOI（中文姓名陳國貴）
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114
年5月29日第二審判決（114年度上訴字第2388號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署113年度偵字第63760號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人徐榮澤、TAN KOK KOOI（下或稱上訴人2 人）經第一審判決，各依想像競合犯，從一重論處㈠徐榮澤 犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑，及宣告沒 收；㈡TAN KOK KOOI犯加重詐欺未遂罪刑，並諭知於刑之執 行完畢或赦免後，驅逐出境，及為相關之沒收宣告後。檢察 官明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果 ，維持第一審所處之刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴 。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、本件檢察官既明示僅就第一審判決之刑上訴，除關於刑之部 分外，第一審判決之其餘部分，並不在原審之審判範圍。上 訴人2人提起第三審上訴，徐榮澤爭執其未意圖掩飾或隱匿 犯罪所得，TAN KOK KOOI爭執其取得之新臺幣9千元，係預 付旅館住宿費用，並非犯罪所得。均係以自己之說詞，就論 罪（含沒收）事項再為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。四、關於TAN KOK KOOI有無詐欺犯罪危害防制條例（下稱本條例 ）第47條前段規定之適用，原判決已敘明：TAN KOK KOOI於 檢察官聲請法院羈押訊問時否認犯罪，且迄未繳交犯罪所得 ，與本條例第47條前段所定要件有間，無從依前揭規定減輕
其刑之旨。於法並無不合。TAN KOK KOOI上訴意旨以：其於 警詢、偵查中均認罪，復無犯罪所得。原判決以其於檢察官 聲請法院羈押訊問時否認犯罪，且未繳交犯罪所得，即認其 無前揭減輕其刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法等語。核係就原判決已說明之事項，持憑己 意所為之指摘，並非適法上訴第三審之理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原 則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說 明第一 審判決就上訴人2人所為本件犯行，徐榮澤依本條例 第47條前段規定減輕其刑，TAN KOK KOOI依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，以其等之責任為基礎，分別具體斟酌刑 法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持， 既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權 之適法行使，尚難指為違法。徐榮澤上訴意旨以：其因需資 金開刀，才聽從「杜志順」指示跟客戶拿現金。其未收到約 定報酬，復因遲到被扣款，並未取得犯罪所得。其亦係受害 者，請從輕量刑等語。TAN KOK KOOI上訴意旨則以：其犯罪 情節及角色分工，顯較徐榮澤為輕，且其為未遂犯，第一審 判決僅量處徐榮澤有期徒刑1年，卻量處其有期徒刑9月，有 違公平、罪責相當原則等詞。惟查：原審已具體斟酌刑法第 57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，非僅憑參與 犯罪情節之輕重為裁量，要難比附援引徐榮澤量刑輕重，執 為指摘原判決就TAN KOK KOOI量刑違法之論據。上訴人2人 其餘上訴意旨，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決己 斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘， 俱非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，上訴人2人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 張永宏
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 洪章銘
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日