最高法院刑事判決
114年度台上字第3610號
上 訴 人 陳忠源
黃浚楷
共 同
選任辯護人 王正明律師
上 訴 人 陳致齊
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國114年4月17日第二審判決（113年度上訴
字第954號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第5371
、15809、16396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳忠源、黃浚楷、陳致齊分 別有原判決事實欄所載之共同運輸第三級毒品愷他命、加重 妨害公務各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定， 從一重論處上訴人等共同犯運輸第三級毒品（尚犯私運管制 物品進口未遂）各罪刑（陳忠源量處有期徒刑12年6月、黃 浚楷量處有期徒刑9年10月、陳致齊量處有期徒刑10年6月） ，及陳忠源犯駕駛動力交通工具妨害公務執行罪刑（處有期 徒刑1年2月，並與上揭罪刑定應執行有期徒刑13年）之判決
，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果 及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人等否認犯 行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁 ，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠陳忠源、黃浚楷部分：
⒈⒈同案被告馬春明、張平平（均經判處罪刑確定）於審理中證述 反覆，原判決未依刑事訴訟法第159條之1至之4規定審查其 等證述之證據能力，違反證據法則。
⒉本案裕勝號遊艇（下稱本案遊艇）既尚未進入我國領海，自 應優先評價私運管制物品未遂罪。原判決以運輸第三級毒品 既遂從重論罪，忽略未遂情節對量刑之影響，有違罪刑相當 原則。
⒊陳忠源另以：
⒈⑴其衝撞海巡緝私艦之行為乃反射性動作，未造成海巡人員傷 亡或艦艇嚴重損壞，且當時海巡人員未依法登檢，則陳忠 源所為是否屬「妨害依法執行職務」之行為，自有疑義。 原判決未釐清「執行職務之合法性」及「強暴行為之直接 關聯性」，已有理由不備。又陳忠源固曾自白其為本案遊 艇之駕駛及指揮者，然係因同案被告鄭德岳（經判處罪刑 確定）懇求其承擔而為之，原判決未審酌陳致齊、黃浚楷 及馬春明所稱本案遊艇實際駕駛者為鄭德岳，而陳忠源僅 負責對外聯繫等證述，逕依陳忠源之自白認定該部分之犯 罪事實，違反證據法則。
⑵原審未隔離訊問鄭德岳及張平平，導致其等有證詞勾串風 險，且未依職權調查本案遊艇查緝時值班者為鄭德岳等有 利陳忠源之事證，侵害其訴訟權。
⑶其已認罪，並積極配合調查，應有酌量減輕其刑規定之適 用。又其非毒品走私之幕後主使，犯意與犯行較輕，相對 於本案大陸籍船員之刑度，原判決量刑裁量失當。 ⒋黃浚楷另以：
⒈⑴其僅是受雇於陳忠源進行航行工作，對於船上裝載之貨物為 何，並不知情，雖其他共犯提及黃浚楷參與押貨工作，且 現場勘驗筆錄等證據，僅能證明本案遊艇上載有貨物，但 均不能證明黃浚楷主觀上知悉系爭貨物為毒品。 ⑵其於警詢雖提及「護送」，但其亦明確表明負責「搬運」 ，且扣案毒品早在其登船前已裝載完畢，無從證明其參與 核心決策。原判決未區分「搬運」與「押貨」之法律評價 ，遽認其為押貨人員，違反罪疑唯輕原則。
⑶其已認罪，並積極配合調查，應有酌量減輕其刑規定之適
用。又其非毒品走私之幕後主使，受雇於陳忠源，且為半 途參與，工作角色替代性高，相較其他共同正犯之犯罪情 節，原判決逕以押貨人員身分量處重刑，裁量失當。 ㈡陳致齊部分：
⒈ 其雖於警詢供稱負責本案遊艇之「維修保養」，然僅是巡視 外觀是否有異狀、添加機油、水箱補水、輪替使用發電機等 基本保養、日常巡查，不涉及維修。又其固掛名為輪機長， 但該職務不須證明，不若鄭德岳、馬春明、張平平等3名大 陸籍船員及陳忠源均會開船，且其在船舶上地位最低、年紀 最小，所負責之工作非具專業不可取代，僅在不知運輸物為 毒品時，協助搬運，另於逮捕時主動配合查緝，參與程度低 。則原判決誤認其地位應僅次於陳忠源，亦未審酌本件運輸 計畫，上訴人等是負責海上接駁運輸，不會進入任何國家， 非直接對於社會產生危害，所為量刑即有違誤。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又刑法第135條第3項第1款、第1項之駕駛 動力交通工具妨害公務罪，係以「以駕駛動力交通工具，對 於公務員依法執行職務時，施強暴或脅迫」為其構成要件。 本罪為故意犯，行為人倘對於公務員正在依法執行公務，且 其行為係對於該公務員直接或間接施以強暴或脅迫有所認識 ，即為已足。
本件原判決認定上訴人等有所載共同運輸第三級毒品及陳忠 源有加重妨害公務之犯行，係綜合上訴人等所為不利於己之 部分供述，證人（同案被告）鄭德岳、馬春明、張平平等人 之部分證述，及卷附自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市政府警察局刑案現場 勘察報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨所附毒品純質 淨重換算表、現場照片、本案遊艇駕駛艙內擺放之毒品照片 、法務部調查局南部地區機動工作站職務報告、海洋委員會 海巡署（下稱海巡署）艦隊分署第五海巡隊職務報告、海巡 署艦隊分署檢查紀錄表等證據資料，酌以所列其餘證據資料 及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷陳忠源 為本案遊艇之實際指揮者，負責以船上衛星電話聯繫跨境運 毒集團主嫌、指揮本案遊艇走向、確認交貨地點等事宜，陳 致齊則受陳忠源指揮，與同案被告馬春明、張平平、鄭德岳 共同自不詳國籍船舶，將裝有第三級毒品愷他命之46袋麻布 袋，搬運至本案遊艇後，再接載黃浚楷上船負責押貨，其等
共同搭乘已裝載上開愷他命之本案遊艇朝臺灣澎湖外海前進 ，欲將之交由他人接駁轉運至我國境內，嗣駛抵北緯20度15 分、東經118度21分（高雄港西南176浬，非我國領海範圍） 處，經海巡署緝私艦艇執行專案查緝作業，發覺該遊艇形跡 可疑即上前盤查，而陳忠源於海巡署緝私艦艇靠近本案遊艇 後，客觀上顯然可知艦上之海巡人員乃依法執行海上緝私職 務之公務員，竟駕駛本案遊艇以船首衝撞緝私船艦，拒絕海 巡人員登檢查緝，其等所為均該當運輸第三級毒品罪、私運 管制物品進口未遂罪構成要件，並與馬春明、張平平、鄭德 岳均為共同正犯，及陳忠源駕駛本案遊艇以船首衝撞緝私船 艦之行為，另該當加重妨害公務罪構成要件之理由綦詳，並 對於陳忠源於原審翻異前供所辯非本案遊艇之船長及實際指 揮者云云，黃浚楷否認負責「押貨」，陳致齊否認其負責本 案遊艇輪機之「維修」等辯詞，均委無可採，及黃浚楷、陳 致齊、馬春明於原審所證本案遊艇之船長係鄭德岳或由鄭德 岳開船等詞，何以不足為陳忠源有利之認定，併於理由內論 敘指駁明白，記明其取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證 認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證 據法則皆無違背，既非僅以陳忠源之自白為論罪之唯一證據 ，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所 不許。又馬春明、張平平於原審既經具結後證述，並行交互 詰問、對質（見原審卷一第281至395頁），其等於審判中之 陳述，自有證據能力，原判決本於證據證明力之取捨，採為 認定陳忠源犯罪事實之部分論據，並無不合，亦無其上訴意 旨所指違反證據法則或調查職責未盡之違法情形。又毒品危 害防制條例第4條第3項、第6項運輸第三級毒品之既遂、未 遂，應以所運輸之毒品有無起運為定，不以所運輸之毒品是 否已運輸至目的地為區別。而懲治走私條例第2條第3項、第 1項私運管制物品進口出口之既遂、未遂，其區別標準，則 以私運之管制物品已未出口或進口為定。上訴人等私運管制 物品之毒品愷他命，為一行為而觸犯運輸毒品（既遂）及私 運管制物品進口未遂2罪名，應依刑法第55條從一重之運輸 毒品罪處斷，原判決乃論處上訴人等共同運輸第三級毒品罪 ，其法則之適用並無違誤。
五、依刑事訴訟法第169條規定，審判長預料證人於被告前不能 自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，得於其陳述 時，命被告退庭。但陳述完畢後，應再命被告入庭，告以陳 述之要旨，並予詰問或對質之機會。故關於是否行隔別訊問 ，係屬法律賦予審判長之訴訟指揮權，如證人與被告因存在 親誼或身分關係，有所顧慮，或經證人表示被告在庭不敢陳
述，以及其他依卷存資料認為有此合理懷疑之情形，均委諸 審判長依訴訟當時進行之狀況判斷裁量，以免其證詞受到影 響，而礙於真實之發現，此既屬裁量權之行使，倘未逾合理 之範圍，即不能指為違法。至於審判長在行隔別訊問時所為 之處分（訴訟指揮），倘當事人、代理人、辯護人或輔佐人 如有不服，得依刑事訴訟法第288條之3規定，向法院聲明異 議，由法院就該異議裁定之。惟此異議有其時效性，如未適 時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了，此一情形 ，應認其異議權已喪失，仍不能謂其訴訟程序之瑕疵於判決 有影響，而執為合法之第三審上訴理由。
稽之卷內原審民國114年2月20日筆錄所載，「審判長諭知本 件隔離訊問，除證人馬春明外，其餘證人請先至法庭外等候 」後，由陳忠源之原審選任辯護人及檢察官依序對同案被告 馬春明、張平平、黃浚楷、陳致齊及鄭德岳以證人身分進行 交互詰問（見原審卷一第281至339頁），所為訴訟程序之指 揮於法並無不合，亦未見陳忠源或其辯護人對上揭隔離訊問 或詰問順序等處分有何異議之表示，其於上訴本院時始執以 指摘，自非適法之第三審上訴理由。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在處斷刑範圍內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由 。原判決就上訴人等所犯，敘明第一審已具體審酌其等僅因 貪圖一己之私利，竟漠視毒品所可能造成之危害及社會治安 問題，決意參與自境外運輸第三級毒品進入我國之犯罪，並 為本案分工，考量本件實際運輸之毒品數量甚鉅，且毒品純 度甚高，對於社會秩序所造成之侵害及對國民健康所生之潛 在危險甚高等一切情狀，並載敘就運輸第三級毒品部分，如 何有依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑， 及想像競合之輕罪私運管制物品進口犯行係屬未遂，而於量 刑時併予審酌之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量 權，維持第一審各科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧 相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核 無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。 又得否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定 ，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上 訴之理由，原審審酌上訴人等所犯情狀，認無可憫恕之事由 ，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可 指。
七、綜合前旨及其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論敘於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，漫事爭辯，對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力及量刑裁量等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。本件既應從程序上駁回，陳忠源、黃浚楷請求減輕其刑，陳致齊請求具保停止羈押，均非本院所能審酌。至刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，是以必須本案上訴合法，效力始及於對第三人沒收部分之判決。本件參與人黃瑞彬並未提起第三審上訴；而上訴人等上訴均不合法律上之程式，應從程序上駁回，其等上訴之效力自不及於參與人沒收之判決，本院已無從就此部分予以審判，且毋庸併列參與人為當事人，皆附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日 刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日