最高法院刑事判決
114年度台上字第3590號
上 訴 人 賴建誌
徐睿宏（原名徐子賢）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國114年3月11日第二審判決（113年度上訴字第6619
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第60693號，11
3年度偵字第13368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人賴建誌、徐睿宏分別有第一審判決事 實欄所載，於民國112年10月24日有販賣以及幫助販賣第三 級毒品彩虹菸（內摻α-吡咯烷基苯異己酮成分）之犯行，因 而認賴建誌犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品 ；徐睿宏犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3 項之幫助犯販賣第三級毒品罪，依序各處其等有期徒刑3年8 月、1年2月，並均為沒收（追徵）之宣告。上訴人等均僅就 第一審判決關於其等量刑部分提起第二審之上訴，原審審理 後，撤銷第一審判決關於賴建誌部分之量刑結果，改處其有 期徒刑1年10月；另維持第一審關於徐睿宏之量刑結果，駁 回徐睿宏在第二審之上訴，已詳敘其等量刑所憑之依據及理 由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察 ，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。三、上訴人等之上訴意旨分述如下：
㈠賴建誌部分：伊因為受綽號阿賢之人所託而前往與買家交易毒 品，交易對象僅1人，報酬僅有作為油資補貼之新臺幣500元，
所為惡性不高，原判決所諭知之刑，應以暫不執行為適當，然 原審並未說明何以不諭知伊緩刑之理由，有判決理由未備之違 誤。
㈡徐睿宏部分：伊只是幫助他人犯罪，且自始即已坦承犯行，又 供出正犯賴建誌而查獲賴建誌，衡諸賴建誌經原審依刑法第59 條規定酌減其刑，與賴建誌相較，伊更應依刑法第59條規定酌 減其刑，然原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不 當之違誤。
四、惟查：
㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項。而個案情節不同，行為人是 否符合刑法第59條規定之要件，應依其犯罪之各別情節分別論 斷，尚不得比附援引。原判決已就徐睿宏何以不符合刑法第59 條規定之要件說明其理由（見原判決第5頁），經核於法並無 不合，不得率指為違法。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適 當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執 行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無 再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審 酌裁量，此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未 為緩刑之宣告，即率指為違法。原判決以賴建誌之犯罪情節， 不宜宣告緩刑，係其適法之裁量權行使，亦難率指為違法。 五、上訴人等之前揭上訴意旨顯係就原判決已明白論斷之事項及 量刑職權之適法行使，任意指摘，非合法之第三審上訴理由 。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背 法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合，揆之首揭說明，上訴人等之上訴俱違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日