最高法院刑事判決
114年度台上字第3563號
上 訴 人 吳明俊
原審辯護人 范瑋峻律師
上 訴 人 楊 航
選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國114年4月29日第二審判決（113年度原上訴字第366
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第57034號、11
3年度偵字第3161、10754、13335、13361號），提起上訴（吳明
俊部分由原審辯護人為其利益，代為提起上訴），本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳明俊、楊航有如第一審 判決犯罪事實欄（包含其附表）所載之犯行，以及所犯罪名 ，因而維持第一審關於吳明俊、楊航所處之刑部分之判決， 駁回吳明俊、楊航明示僅就量刑一部在第二審之上訴（吳明 俊就沒收部分之上訴，詳如後述）。已詳細敘述第一審判決 之量刑，並無違誤，應予維持之理由；暨撤銷第一審關於諭 知吳明俊沒收（追徵）部分之判決，而改判諭知相關之沒收 （追徵），已敘明理由。從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
㈠吳明俊部分：
吳明俊坦承犯行，犯後態度良好，且其非本件犯行主要發起 者，扣案第二級毒品大麻數量非鉅，尚非販賣毒品之「大盤 」或「中盤」，倘科以所犯之罪最低法定刑，仍嫌過苛，情 堪憫恕。原判決逕認其無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適 用，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則，並有理由 欠備之違誤。
㈡楊航部分：
楊航就販賣第二級毒品罪部分，自白犯行，犯後態度良好， 且其非以販賣毒品維生，販賣之對象僅有1人，依其犯行之 具體情狀，確屬情輕法重，客觀上足以起一般人同情，其犯 罪情狀，顯可憫恕。又原判決認其可依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，可量處之法定最低刑度已降低。 但原判決並未依同條例第17條第1項規定減免其刑，遽認其 所犯販賣第二級毒品罪部分無刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用，量刑較其他共犯為重，顯失公平。有違罪刑相當原 則、比例原則，並有適用法則不當之違法。另原判決就其所 犯非法持有子彈罪部分之量刑，適用法則顯有違誤之處。四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。
原判決說明：吳明俊、楊航共同在「大同路農場」、「仁愛 街農場」栽種、製造大麻，為警在「大同路農場」扣得大麻 植株共108株、在「仁愛街農場」扣得大麻植株共550株，栽 種規模與數量非微，且已實際製成大麻成品約12至14公斤， 由楊航以新臺幣450萬元價格售出9公斤成品，而大麻成品已 流入市面，犯罪情節難認輕微，實無足以引起一般人同情之 客觀情狀，而認有情堪憫恕之情事。況吳明俊已依毒品危害 防制條例第17條第1項、第2項規定遞予減輕其刑；楊航已依 同條例第17條第2項規定減輕其刑，並無宣告法定最低度刑 ，仍嫌過重情事，故吳明俊、楊航均無刑法第59條酌減其刑 規定之適用等旨。原判決未予酌減其刑，依上開說明，於法 並無不合。吳明俊、楊航此部分上訴意旨，任意指摘：原判 決未酌減其刑違法云云，均非適法之第三審上訴理由。 ㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。
原判決說明：第一審判決審酌吳明俊、楊航共同販賣第二級 毒品犯行之犯罪情節難認輕微，且大麻已流入市面，助長社
會濫用毒品風氣。兼衡吳明俊、楊航坦承犯行之犯後態度， 吳明俊另主動供出「仁愛街農場」為警查獲等一切情狀，而 分別量刑，並無違法或不當之旨，而予維持。原判決已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而分別 量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為 違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任 ，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，各 為量刑輕重之標準，非可逕予比附援引。另楊航就原判決關 於非法持有子彈罪部分之量刑，並未依據卷內訴訟資料，具 體指明原判決有何違背法令情形。吳明俊、楊航此部分上訴 意旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，與法律所規定 得合法上訴第三審之理由，均不相適合。
五、綜上，本件吳明俊、楊航上訴意旨，係就原審量刑裁量職權 之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見， 漫為指摘違法，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有 何違背法令情事，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 吳明俊、楊航之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日