最高法院刑事判決
114年度台上字第3556號
上 訴 人 林俋丞
選任辯護人 林祐增律師
上 訴 人 張文豪
選任辯護人 陳履洋律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年2月20日第二審判決（113年度上訴字第5628號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第6554、6555號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由， 係屬二事。本件原審以上訴人林俋丞、張文豪均明示僅就第一 審判決量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事 訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為 審理範圍。經審理結果，撤銷第一審就上訴人2人分別所犯刑 法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以網際網路 對公眾散布而詐欺取財各共4罪（均各想像競合犯洗錢罪）所 處之宣告刑，改判分別量處如其附表「本院宣告刑」欄所示之 刑；另維持第一審關於林俋丞所犯未經許可持有子彈罪所處宣 告刑之判決，駁回林俋丞此部分在第二審之上訴。已詳述其量 刑所憑依據及裁量理由。
緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項第1、2款之要件外，尚應有 暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。又植基於刑罰執行個 別化處遇之緩刑機制，除考量被告之特殊預防需求外，並著眼 於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度 下，兼顧被告個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡。
倘斟酌特殊預防需求，有相當理由足認被告有再犯傾向，或即 令無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，即難 認有以暫不執行刑罰為適當之情形。而有無上開情形之判斷， 乃實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法 律規定之範圍，或有濫用裁量權限之違法，即不容任意指為違 法。原判決審酌上訴人2人雖均與本案被害人達成和解，並如 期賠償，惟其等2人為謀私利加入詐欺集團，擔任該集團中端 之機房成員，從事所謂「陌生開發」，與集團其他系統商、水 房、車房成員配合，尋覓引誘本案被害人加入假投資網站，並 扮演多重角色慫恿本案被害人投資及匯款、面交之要角，犯罪 情節非輕，因認上訴人2人並無暫不執行刑罰為適當之情形， 而不為緩刑宣告，業已詳敘其理由，核於法無違。另法院加強 緩刑宣告實施要點僅係供法院參考，並無拘束力，即使符合該 要點所定之形式要件，法院亦得依個案情節審酌是否為緩刑宣 告。至被害人就應否諭知被告緩刑宣告之意見，同無拘束法院 之作用，是縱原審未予或未及審酌，亦難指為違法。上訴人2 人上訴意旨漫言其等2人支付本案被害人及繳交予原審法院之 款項，合計已達本案被害人遭詐欺集團詐騙之總額，且本案被 害人亦均同意原審宣告緩刑，原判決未斟酌上情及緩刑之立法 目的，並依法院加強緩刑宣告實施要點，為緩刑宣告，於法有 違云云，並非上訴第三審之適法事由。
被告犯詐欺犯罪危害防制條例所稱之詐欺犯罪，而明示僅就第 一審判決之刑提起第二審上訴之情形，因該條例第47條前段減 輕其刑之規定，影響於處斷刑之範圍，屬與科刑有關之事項， 當為第二審之審判範圍；就被告有無因詐欺犯罪而實際取得個 人所得、取得之數額及已否自動繳交其犯罪所得等有關適用該 減刑規定要件之認定，自不受第一審判決認定之拘束。從而， 張文豪上訴意旨指稱其僅就第一審判決量刑部分上訴，原判決 卻就其犯罪所得，為異於第一審判決之認定，有訴外裁判之違 法云云，要非適法之第三審上訴理由。至原判決於論斷張文豪 有無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用部分， 雖就認定張文豪之犯罪所得為新臺幣（下同）42萬7,500元， 而非第一審判決所認定之20萬元，其理由之說明稍嫌簡略，惟 既不影響原判決已就張文豪依該規定減刑之結論，自難認有理 由不備之違法。張文豪上訴意旨此部分指摘，亦非第三審上訴 之合法理由。
被告2人其餘上訴意旨，經核亦皆非依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法 之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人2人本件上訴不合法律 上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 28 日 刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 楊智勝
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 9 月 2 日