最高法院刑事判決
114年度台上字第3547號
上 訴 人 黃光毅
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國114年4月9日第二審判決（113年度上訴字第6651
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第23532、2277
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人黃光毅有所載違反兒童及 少年性剝削防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判 決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）一所示犯（修正 前）引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號2罪刑及為沒收之 宣告，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之 心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠其所為乃基於同一犯意，贈送同一網路遊 戲之虛擬寶物，應屬包括一罪之接續犯關係，原判決予以分 論併罰，認事用法實有違誤；㈡其於原審已為認罪答辯及和 解賠償之意願，犯後態度尚可，原審未考量本件被害人僅1 人，犯罪手法平和，未散布拍攝之影片，危害較輕，所量定 之宣告刑實屬過重，有情輕法重之情。
四、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情 形，始得依接續犯關係論以包括一罪。否則仍應依其犯罪具 體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之 例予以分論併罰。原判決依其認定之事實，已記明就上訴人 如附表一編號1-3、編號4-6所示引誘使兒童製造猥褻行為之 電子訊號行為，分別具有時間上密接性，對同一被害人接續
為之，各依接續犯論以包括一罪；至於同附表編號1-3、4-6 部分之2行為，犯罪時間間隔1月有餘，不具時間及空間上緊 密關係，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，與前 述接續犯之要件有間，未就上訴人所示上揭2罪依接續犯論 以一罪，而予分論併罰，經核於法尚屬無違，無所指適用法 則不當之違法情形。上訴意旨徒憑己見，並引據事實情節不 同之他案，指摘原判決未論以接續犯一罪為違法，自非適法 之第三審上訴理由。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得 依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法， 以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭2罪，已 記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑 等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為 所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之 科刑資料，就上訴人犯罪之動機、目的及手段，於原審坦承 犯行、有和解賠償意願之犯罪後態度等各情，併列為量刑之 綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原 則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至應否依刑法 第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其 刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原 審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由 明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。上訴意旨猶執前 情，就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之 第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項再 事爭辯，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說 詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認 其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序 上駁回上訴人之上訴，其執他案判決情形，主張本件犯罪手 法、行為態樣輕微，侵害法益程度較低，請求本院依刑法第 59條規定酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日 刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 何俏美
法 官 洪于智
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日