最高法院刑事判決
114年度台上字第3538號
上 訴 人 陳○祥
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度上訴字
第2920號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11011
、11275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決以上訴人陳○祥經第一審判決變更起訴法條(第一審判決事實欄〈下稱事實欄〉一㈠部分)，論處修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪刑，另各依想像競合犯規定，從一重論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之其他違反本人意願方法使少年被拍攝性影像罪刑(事實欄一㈡部分，兼論以無故竊錄少年身體隱私部位罪)，及修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布、播送少年為猥褻行為之電子訊號罪刑(事實欄二部分，兼論以散布、播送猥褻影像罪及散布、播送無故竊錄少年身體隱私部位內容罪），並諭知相關之沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所為刑之量定暨所定應執行刑之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴。已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。二、上訴意旨略以：㈠伊本案係於18至22歲之間、於與告訴人交 往期間對渠等所犯，犯案時年紀尚輕，並未採取強暴、脅迫 、藥劑、詐術或催眠術等侵害性較強烈之手段，亦非隨機對 陌生人犯案，於提起第二審上訴後已坦承犯行，且甫步入婚 姻並育有未成年子女，又分擔照養原生家庭成員之重責。前 揭各罪之法定刑分別為3年以上、7年以上有期徒刑，相對其 犯行情輕法重。原判決未審酌前揭各情，未適用刑法第59條 規定酌減其刑，有違反平等、比例原則等濫用刑罰裁量權暨 理由不備之違失。㈡伊已於民國114年2月12日分別匯款新臺 幣(下同)2萬元予告訴人甲女、乙女、丙女(其3人之人別資 料均詳卷)，有同日刑事陳報狀匯款資料可稽，原判決認定 伊迄今尚未給付分文，有未依卷證資料認定事實之違法。又 原判決理由欄記載「被告雖於言詞辯論終結後之114年2月12 日分別匯款2萬元予甲女、乙女、丙女，然被告就第一期30 萬元之給付仍是不足額」等旨，則究係認伊分文未付，或給 付不足額，以致未能獲得有利之量刑評價，說明前後不一， 亦有理由矛盾之違誤。㈢依原判決有關「應以實際賠償被害 人之金額與和解金額之比例決定從輕量刑幅度」之量刑標準 ，伊既已履行和解條件第一期款30萬元中之6萬元部分，量 刑理相應減輕，原判決卻未說明未適度減輕第一審量處刑度 之理由，有理由不備之違誤云云。
三、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭 規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌決定，縱未依該規定 酌減其刑，尚難謂其違背法令。原審審酌上訴人之犯罪情狀 、犯罪所生損害，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未 依該條規定酌減其刑，並無違法。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第 三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已記明如 何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切 情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其各量定 之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人犯罪 情節、手段、所生危害、犯後於事證已臻明確始坦承犯行之 態度，暨其智識程度、家庭經濟及生活狀況等各情，均併列 為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖等情。屬原審量刑裁量職權之適法行使，無 違法可言。又行為人與被害人成立和解暨其履行情形影響從 輕量刑之幅度，非可一概而論，應綜合考量其實際賠償之比 例、與被害人溝通之情形、約定之方案、實際履行所為努力 與其狀況，視其是否真誠悔悟或已否得被害人之諒解為斷， 並非一有與被害人成立和解之事實，即必再為從輕量刑。原 判決已敘明上訴人於原審審理期間固與被害人甲、乙、丙女 調解成立，然審酌上訴人迄原審言詞辯論終結前，除未能按 約定日期前給付第一期和解款30萬元予被害人3人外，且未 給付分文，已與其調解成立前所為承諾有違，被害人3人亦 不同意上訴人再就約定之第一期款分期給付，縱於原審言詞 辯論終結後，上訴人始各匯款2萬元予被害人3人，惟仍遠不 足第一期款之約定數額，被害人所受損害受實際彌補之程度 有限，依上訴人於此過程中顯現之悔悟程度，均無礙其維持 第一審量刑審酌之判斷等旨，就上訴意旨所指與被害人和解 、賠償情形，縱係言詞辯論終結後之相關有利事實，均已列 為量刑之綜合審酌因素並載敘其審酌裁量之理由，無所指理 由矛盾之違誤。而依原判決認定之犯罪情節、犯罪所生損害 ，尤無客觀上量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形， 難認有裁量權濫用之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對前述量刑裁量權之合法 行使，憑持己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴 要件，應認其所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項及修正後同條例第36條第3項等部分之上訴均為不合法 律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程 序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第235條第1 項散布、播送猥褻影像及修正前兒童及少年性剝削防制條例 第38條第1項之散布、播送少年為猥褻行為之電子訊號部分
之量刑上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得 上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴 第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 9 月 1 日