最高法院刑事判決
114年度台上字第3233號
上 訴 人 戴瑋廷
徐喬峰
范振宥
徐昱翔
邱詠翔
吳泓諭
上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
114年3月13日第二審判決（113年度上訴字第6370號，起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第22128號，113年度偵字第2
020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人戴瑋廷對原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡之上 訴，及上訴人徐喬峰、范振宥、徐昱翔（以下除分別載稱姓
名者外，與戴瑋廷、徐喬峰、范振宥合稱為「戴瑋廷等4人 」）對事實欄一之㈡之上訴部分：
本件原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分，為如下之判決，均已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
戴瑋廷部分：
撤銷第一審就事實欄一之㈠部分，對戴瑋廷之科刑判決，改判 仍論處其犯刑法第150條第1項後段在公眾得出入之場所聚集三 人以上首謀實施強暴罪刑（處有期徒刑7月）；另維持第一審 就事實欄一之㈡部分，論處戴瑋廷犯刑法第150條第2項第1款、 第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚 集三人以上首謀實施強暴罪刑（累犯，處有期徒刑10月），駁 回戴瑋廷此部分在第二審之上訴（前開2罪刑及後述第一審判 決事實欄一之㈢部分之量刑，合併定應執行有期徒刑1年10月） 。
徐喬峰部分：
維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處徐喬峰犯刑法第150條第 2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（處有期徒刑7月） 之判決，駁回徐喬峰在第二審之上訴。
范振宥部分：
維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處范振宥犯刑法第150條第 2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（累犯，處有期徒刑 8月）之判決，駁回范振宥此部分在第二審之上訴（至原判決 改判范振宥無罪【即第一審判決事實欄一之㈡2】部分，未據檢 察官上訴而確定在案）。
徐昱翔部分：
維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處徐昱翔犯刑法第150條第 2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出 入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（處有期徒刑7月） 之判決，駁回徐昱翔此部分在第二審之上訴（至原判決改判徐 昱翔無罪【即第一審判決事實欄一之㈡2】部分，未據檢察官上 訴而確定在案）。
戴瑋廷等4人就此部分之上訴意旨略以：
㈠戴瑋廷就事實欄一之㈠部分：
⒈是被害人林伯勳擅自闖入「檸檬樹幼兒園」，戴瑋廷才被迫跟 著進入，實際上進入該場所引起騷亂的是林伯勳而非戴瑋廷， 戴瑋廷亦是為了要將林伯勳帶離幼兒園，才發生拉扯，並非實 施強暴脅迫而為騷亂，嗣後在樓梯間，戴瑋廷雖有對林伯勳揮
拳、腳踹而予以壓制，但該處無他人，無波及蔓延至周邊不特 定人或物之虞，戴瑋廷主觀上並無在公眾得出入之場所實施強 暴脅迫而為騷亂之共同意思，至多僅構成傷害罪，惟其業已與 林伯勳就此達成和解。原審對於戴瑋廷主觀上有無欲使公眾或 他人產生危害、恐懼不安感受之妨害秩序故意？客觀上已否造 成公眾或他人產生危害、恐懼不安之影響？該影響是否來自於 戴瑋廷，抑或是林伯勳？均未為必要之調查，復未為完足之說 明，逕為不利戴瑋廷之認定，有證據調查職責未盡及理由不備 之違法。
⒉由證人詹○○（名字詳卷，00年0月生，另由第一審法院少年法庭 審理）之證詞，本案並非係由戴瑋廷指揮進入「檸檬樹幼兒園 」對林伯勳為強暴脅迫之行為，且綜觀全卷，亦無任何證據為 此顯示，而檢察官亦僅詢問戴瑋廷是否承認犯刑法第150條聚 集三人以上在公眾場所下手實施強暴脅迫罪，並無詢問是否承 認犯刑法第150條聚集三人以上在公眾場所首謀實施強暴脅迫 罪，則原審未予詳說明理由，並調查其他必要之證據，遽認戴 瑋廷係犯刑法第150條第1項後段在公眾得出入之場所聚集三人 以上首謀實施強暴脅迫罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違法 。
㈡戴瑋廷等4人就事實欄一之㈡部分：
戴瑋廷等4人與謝秉澄（業經第一審法院判處罪刑，並由原審 判決駁回其上訴確定）等人，均僅以徒手揮打、腳踹等方式毆 打被害人武森，原審遽以卷附現場監視器錄影影像及員警密錄 器蒐證錄影擷取畫面，認戴瑋廷等4人主觀上已知悉共犯間有 使用兇器，應構成意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件，實 屬速斷。又依共犯林承佑（由第一審法院另行審理）之證詞， 其係在衝突發生後才自行加入，當時在互毆現場人數眾多，態 勢擾攘之情況下，戴瑋廷等4人對於林承佑持長條狀器械加入 是否知情？該長條狀器械究竟為何物？是否確屬兇器？是否能 因見聞而知悉該長條狀器械為凶器？主觀上有無認識或預見林 承佑持長條狀器械將造成危險程度升高之可能？原判決未予調 查、釐清並說明所憑依據，逕稱在現場就應該知悉其他人有使 用兇器，難謂無證據調查未盡與理由不備之違誤等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 戴瑋廷有事實欄一之㈠所載，於民國112年1月31日15時許，因
與林伯勳發生金錢糾紛，基於在公眾得出入之場所聚集三人以 上首謀實施強暴之犯意，夥同葉文皓（業經第一審法院判處罪 刑，並由原審判決駁回其上訴確定）、劉力恂（另行偵辦）、 少年詹○○共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施 強暴之犯意聯絡，在新竹縣新埔鎮「檸檬幼兒園」內櫃檯前， 對林伯勳徒手拉扯，見其趁隙逃至園內樓梯間處，復追上前去 將其壓制，並揮拳、腳踹，致其右手臂受傷（傷害部分，未據 提出告訴），因此等聚眾施強暴之外溢效應，導致幼稚園內外 師長、家長、幼童與周邊居民或不特定來往之人恐懼不安，而 破壞秩序安寧；以及戴瑋廷等4人有事實欄一之㈡所戴，於112 年9月23日1時57分許，在位於新竹市「香奈爾會館」消費結帳 離去之際，與武森發生衝突，戴瑋廷基於意圖供行使之用而攜 帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意 ，夥同徐喬峰、范振宥、徐昱翔、謝秉澄、林承佑及其他多名 不詳之成年男子，共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾 得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，在上址 店前道路及騎樓處，由林承佑持長條硬質棍棒揮擊武森、其餘 人等均以徒手揮打、腳踹、持煙灰桶攻擊等方式毆打武森，致 武森倒地並受有後枕部、左眉撕裂傷、左手肘擦傷等傷害（傷 害部分，未據提出告訴），因此等聚眾施強暴之外溢效應，導 致周邊居民或不特定來往之人恐懼不安，而破壞秩序安寧等犯 行之得心證理由。
⒉對於戴瑋廷等4人否認犯罪所持辯解及其等原審辯護人辯護意旨 所指：關於事實欄一之㈠部分，林伯勳擅自闖入該場所後，戴 瑋廷、葉文皓才被動式的被迫跟著進入該場所，想要將林伯勳 帶離幼兒園，林伯勳繼續往內跑至沒有人之樓梯間，戴瑋廷、 葉文皓才以揮拳、腳踹之方式將林伯勳壓制，並無主觀犯意， 且在該位置並無他人，應無波及蔓延至周邊不特定人或物之虞 ；另關於事實欄一之㈡部分，戴瑋廷等4人與謝秉澄並未從外部 攜帶兇器至現場，卷內並無證據證明有兇器存在，且戴瑋廷等 人主觀上並不知悉共犯間有使用兇器等語，如何認為均不可採 等情，詳予指駁。
㈡經核原判決關於上開部分之採證認事並無違反經驗法則、論理 法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡 、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違 誤。
㈢再：刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調 查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之 證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審 判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為
應行調查者而言。原判決已憑卷內證據交互勾稽逐一說明、指 駁，而為認定戴瑋廷、戴瑋廷等4人分別有事實欄一之㈠、㈡犯 罪之旨；且關於事實欄一之㈡部分，已就現場監視器錄影影像 綜合卷證資料為審酌，並說明何以認定共犯林承佑有持兇器， 且為戴瑋廷等4人所知悉之論斷理由（見原判決第7至8頁）， 並無何判決理由不備之情事。何況，依卷內資料，戴瑋廷等4 人及其等原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚 有無證據請求調查」時，均答稱「無」（見原審卷第261至262 頁）。原審認戴瑋廷、戴瑋廷等4人分別有本件事實欄一之㈠、 ㈡犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有 調查證據職責未盡及判決理由不備之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執戴瑋廷等4人在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原 審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭 執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
戴瑋廷等4人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘 原判決就此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認戴瑋廷等4人分別就事實欄一之㈠、㈡部分之上訴為違 背法律上之程式，俱予駁回。
貳、戴瑋廷、上訴人邱詠翔、吳泓諭（以下除分別載稱姓名者外 ，與戴瑋廷、邱詠翔合稱為「戴瑋廷等3人」）對原判決就 第一審判決事實欄一之㈢部分量刑之上訴部分： 本件第一審認定，戴瑋廷等3人有第一審判決事實欄一之㈢所載 ，與少年陳○○（名字詳卷，00年0月生，另由第一審法院少年 法庭審理中）及其他多名真實姓名年籍不詳之成年男子，於11 2年11月2日4時20分許，在新竹縣竹北市「萊爾富便利商店竹 北鳳岡店」前，因故對被害人陳冠諺心生不滿，戴瑋廷基於在 公共場所聚集三人以上首謀實施強暴、傷害、毀損、恐嚇之犯 意，夥同邱詠翔、吳泓諭、少年陳○○及其他多名真實姓名年籍 不詳之成年男子，共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴、傷害、毀損、恐嚇之犯意聯絡，對陳冠諺及其友人黎洋 甫實施強暴、傷害、恐嚇及砸毀陳冠諺所駕自用小客車之後擋 風玻璃，致玻璃破碎不堪使用等犯行，因而依想像競合犯，從 一重論處：①戴瑋廷犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集 三人以上首謀實施強暴罪（一行為觸犯刑法第150條第1項後段 在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、同法第277條第1項 之傷害罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第354條之毀 損罪），量處有期徒刑10月（累犯）；②邱詠翔、吳泓諭犯刑 法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪
（一行為觸犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上 下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪、同法第305條 之恐嚇危害安全罪、同法第354條之毀損罪）。戴瑋廷等3人分 別就第一審判決關於此部分其等之量刑部分提起第二審上訴， 經原審審理結果，撤銷第一審判決關於戴瑋廷等3人此部分之 量刑，改判後各量處有期徒刑9月、7月、7月。已詳述其憑以 認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，原判決關於戴瑋廷等3人此部分尚 無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
戴瑋廷等3人之上訴意旨略以：
㈠戴瑋廷部分：
戴瑋廷僅係因與陳冠諺發生行車糾紛一時失慮才會為本案行為 ，考量整個案發經過及案發時間、地點，對社會秩序之危害應 尚屬輕微，且戴瑋廷亦深刻反省，並已就傷害罪、毀損罪、恐 嚇罪部分與陳冠諺、黎洋甫達成和解，陳冠諺、黎洋甫亦同意 撤回告訴及同意給予從輕量刑。原審審酌上情後，卻仍空泛以 戴瑋廷所為有嚴重影響社會治安，增長社會暴戾氣氛，殊值譴 責等語，僅酌減有期徒刑1個月，而未就其憑何特殊情由僅酌 減1個月之刑罰裁量，為必要之論述說明，難謂無判決理由不 備之違法。
㈡邱詠翔部分：
邱詠翔未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又非為私利 ，且自白犯罪、態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，犯 罪後向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經 被害人或其家屬表示宥恕，依「法院加強緩刑宣告實施要點」 ，應符合以暫不執行為適當之要件，然原判決未說明何以不符 合上開要點，僅泛稱「造成社會秩序危害程度非輕，且嚴重侵 害被害人之身體、財產法益」等屬於刑法第57條的量刑事由而 非緩刑事由，逕認邱詠翔不應宣告緩刑，有判決不載理由之違 法，請給予緩刑宣告等語。
㈢吳泓諭部分：
⒈吳泓諭5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又非 為私利，且自白犯罪、態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物 證，犯罪後向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠 償，經被害人或其家屬表示宥恕，依「法院加強缓刑宣告實施 要點」，應符合以暫不執行為適當之要件，原審既未對吳泓諭 宣告緩刑，復未說明何以不符上開要點，僅泛稱「造成社會秩 序危害程度非輕，且嚴重侵害被害人之身體、財產法益」等屬 於刑法第57條的量刑事由而非緩刑事由，逕認吳泓諭不應宣告 緩刑，有判決不載理由之違法，請給予緩刑或附條件緩刑。
⒉吳泓諭對於事實認定並不否認，被害人之一黎洋甫亦自承其所 搭乘之汽車排氣管太大聲而有點挑釁意味，時間又係早晨4時2 0分許，其時夜長晝短，天氣尚冷，又位於鄉間小路，人車稀 少，僅有被害人遭傷害及毀損車輛，實施手段尚知所節制，並 未實際波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程 度難以控制或造成他人損害，行為強度相對較低，且吳泓諭無 前科資料，於偵審過程均坦承犯行，復已與被害人和解獲取原 諒，綜合前述判決内容事實狀況相較，情節更為輕微，原判決 實有違憲法之平等原則。
⒊原判決固然審酌吳泓諭與被害人黎洋甫、陳冠諺和解並賠償其 損失，改判量處減其有期徒刑1月之刑度，但相較其他案件， 顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，有違人民之法情 感。況其並未審酌吳泓諭犯後態度良好、無犯罪前科等重要事 項，以及需要扶養未成年子女、有正當工作且任職已近6年之 久，倘入監服刑，勢必造成妻女頓失所依及失業，而生社會問 題，又未審酌案發時幾乎無人車經過，其主觀上並無妨害秩序 之意欲，客觀上未波及其他不特定人，亦未實際波及蔓延周邊 不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他 人損害。而吳泓諭僅偶然參與其中1件，實務上有傷勢更嚴重 、財損更大，量刑均至有期徒刑6月以下或緩刑，本件未援同 一量刑標準，自有不公等語。
惟查：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對戴瑋廷等 3人之量刑判決，已敘明：第一審量刑時未及審酌戴瑋廷等3人 於原審審理時已與黎洋甫、陳冠諺和解並賠償其損失，取得其 等撤回告訴、和解等情，因認戴瑋廷等3人上訴意旨請求從輕 量刑等語，為有理由等旨（見原判決第17至19頁），並以戴瑋 廷等3人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，各量 處其等上開之刑。並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量 刑職權之情事，自不得率指為違法。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適 當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執 行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無 再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以 審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審 未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告邱詠翔、吳泓諭 緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其等緩刑宣告之理由（見原 判決第20頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦
無不適用法則或適用不當之違誤。
㈢再個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑或宣告 緩刑之情形，作為本案科刑或不予緩刑是否適法之判斷基準。戴瑋廷等3人之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於 戴瑋廷此部分所犯在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪名 部分、邱詠翔、吳泓諭所犯在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴罪名部分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判 決關於此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其等對 原判決關於其等前揭各該得上訴第三審罪名部分之上訴為違背 法律上之程式，俱予駁回。
又：戴瑋廷等3人於此部分所犯刑法第277條第1項之傷害、同法第305條之恐嚇危害安全、同法第354條之毀損等罪名（按：第一審就此部分亦為有罪判決），均屬刑事訴訟法第376條第1項第1、2款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名分別與在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪名（戴瑋廷）、在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪名（邱詠翔、吳泓諭）部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但戴瑋廷對在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪名、邱詠翔、吳泓諭對在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於傷害、恐嚇危害安全、毀損等罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。戴瑋廷等3人對原判決關於事實欄一之㈢中之傷害、恐嚇危害安全、毀損等罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日