最高法院刑事判決
114年度台上字第3214號
上 訴 人 吳俊緯
洪建榮
上列上訴人等因家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國114年2月4日第二審判決（113年度上訴字第400號，起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度調院偵字第14號、111年度
調偵字第90、91號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪建榮部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即洪建榮部分）：
一、本件關於上訴人洪建榮部分，原審審理結果，認定洪建榮之 犯行明確，因而維持第一審關於論處洪建榮犯傷害罪刑（處 有期徒刑5月，併諭知易科罰金之折算標準。本件係民國111 年11月2日繫屬於第一審法院〈見第一審卷一第5頁收案章〉， 乃刑事訴訟法第376條第1項第2款修正施行前，已繫屬於各 級法院之案件，依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項，自得 上訴於第三審）部分之判決，駁回檢察官及洪建榮在第二審 之上訴。固非無見。
二、惟按：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴 訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。惟被告以外之人於審判外之 陳述，當事人明示同意作為證據後又聲明撤回該同意或復行 爭執者，倘審理事實之法院尚未進行該證據之調查，應生撤 回之效力；非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭 執。至默示擬制同意之效力，純因當事人之消極緘默而為法 律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力 恆定，自應容許當事人於言詞辯論終結前，或第二審及更審 程序中對其證據能力再為爭執追復。本件原判決關於洪建榮 部分，就如何認定告訴人林煜凱之警詢陳述（含員警及檢察 事務官之詢問，下同）具有證據能力，雖說明略以：洪建榮
及其原審辯護人於原審準備程序時，已明示同意林煜凱之警 詢陳述有證據能力，該意思表示並無瑕疵，復經合法調查， 自不許洪建榮及其原審辯護人再行爭執證據能力等旨（見原 判決第3頁第11至18行）。惟洪建榮於第一審準備程序及審 判期日，就林煜凱之警詢陳述均未明示同意作為證據（見第 一審卷一第213至214頁、第一審卷二第307頁筆錄）；嗣於1 13年4月24日原審初次行準備程序時，洪建榮及其原審辯護 人就上開供述證據雖陳明「沒有意見，同意有證據能力」（ 見原審卷一第132頁筆錄）；然洪建榮及其原審辯護人於同 年5月28日已具狀表示林煜凱之警詢陳述不符刑事訴訟法第1 59條之2傳聞例外之規定，無證據能力（見原審卷一第167頁 ）；於同年7月10日第2次準備期日，洪建榮及其原審辯護人 復陳稱不同意林煜凱之警詢陳述作為證據，或否認有證據能 力（見原審卷一第237至238頁筆錄）。亦即，洪建榮於第一 審就林煜凱警詢陳述之證據能力，僅消極未於言詞辯論終結 前聲明異議，致依刑事訴訟法第159條之5第2項發生擬制同 意之效力，洪建榮本得於第二審程序就證據能力再為爭執。 又洪建榮及其原審辯護人於原審初次準備程序，固曾同意林 煜凱之上開審判外陳述作為證據，惟於原審114年1月7日審 判期日開始調查證據前，已復行爭執該陳述之證據能力，依 上開說明，應已生撤回同意之效力。原審未見及此，猶以洪 建榮及其原審辯護人曾明示同意林煜凱之警詢陳述有證據能 力，即不許於其後再事爭執，容有商榷之餘地。 ㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加 以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取 捨而為判斷；且證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑 點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異， 如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。原判決依憑林煜凱之證述、第一審勘驗監視器光碟 之結果、林煜凱之病歷及診斷證明書，認定洪建榮於案發時 係出手毆打林煜凱之右眼，導致林煜凱受有「右眼外傷性視 網膜水腫」及「雙眼屈光不正」等傷害（見原判決第2、8至 11頁）。惟林煜凱於案發前之109年1月21日曾配鏡驗光，當 時其經矯正後之雙眼視力為1.0（見第一審卷二第45頁轉介 單），足徵林煜凱之雙眼原本即有屈光不正而須配鏡矯正之 情形。而林煜凱於案發當日接受急診治療，經醫師診斷為「 右眼挫傷」（見第一審卷二第23頁診斷書）；嗣林煜凱於10 9年3月5日至醫院門診檢查，發現其右眼有外傷性視網膜水 腫，右眼最佳矯正視力為0.6，左眼則為1.0（見第一審卷二 第39頁診斷證明書）。上情如果無誤，林煜凱之右眼於案發
後被診斷出受有外傷，矯正後視力從原先之1.0降至0.6，固 符合林煜凱所稱其右眼遭洪建榮毆打乙情；惟林煜凱之左眼 則未見有何傷勢，其矯正後左眼視力尚可維持1.0，與案發 前並無明顯差異，如何能認林煜凱「雙眼屈光不正」係洪建 榮前述毆打行為所致？此等傷勢與林煜凱所述被害情節及卷 內事證是否相符？均有未明，非無研求餘地。原審未予釐清 ，逕認洪建榮之毆打除造成林煜凱「右眼外傷性視網膜水腫 」外，亦使林煜凱受有「雙眼屈光不正」之傷勢，有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為洪建榮上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查 之事項，而原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定 ，本院無從據以為裁判，應認原判決關於洪建榮部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即吳俊緯部分）： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、關於上訴人吳俊緯部分，原審審理結果，認定吳俊緯之犯行 明確，因而維持第一審關於論處吳俊緯犯傷害罪共2罪刑（ 各處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7月，併諭知易科 罰金之折算標準）部分之判決，駁回檢察官及吳俊緯在第二 審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、吳俊緯上訴意旨略以：
㈠吳俊緯於第一審並無辯護人協助，是否知悉其不爭執黃環、 林煜凱、洪秋燕警詢陳述證據能力之法律效果為何？尚非無 疑。吳俊緯之原審辯護人雖於原審初次準備程序時，對於前 揭陳述明示同意有證據能力，然此係因該辯護人當時甫受委 任，未及全盤了解案情所致；嗣吳俊緯及其原審辯護人於原 審尚未調查證據前，既已爭執上開審判外陳述之證據能力， 應發生撤回同意之效力。原判決不許吳俊緯再行爭執證據能 力，實屬過苛。
㈡吳俊緯在警詢時表明其所為係因情緒或力道控制不好等語， 顯見吳俊緯僅承認「過失」而非「故意」傷害黃環，檢察官 及第一審未經確認吳俊緯之真意，以善盡訴訟照料義務，逕 依傷害罪起訴、判決，已非適法；原審未加糾正而仍予維持 ，有證據上理由矛盾及判決不備理由之違誤。又林煜凱之陳
述有諸多虛偽不實之處，證據價值低落；且依第一審勘驗監 視器光碟結果，無法確知林煜凱遭吳俊緯摔倒並壓制在地時 ，其右膝有無著地受傷，及吳俊緯揮動右手擊向林煜凱之身 上何處，基於罪疑唯輕原則，應認吳俊緯前述舉動尚不致對 林煜凱之右膝造成傷害。原判決遽依林煜凱之陳述及前揭勘 驗結果，為不利於吳俊緯之認定，又未交代吳俊緯有利於己 之主張如何不足採信，有判決理由矛盾及不備理由之違背法 令。
㈢本件係起因於林煜凱先出手攻擊吳俊緯及吳昭能（吳俊緯之 父）且四處衝撞；林煜凱於離開案發現場時仍可正常行走， 並持手機與他人通話，足見林煜凱之右腳傷勢或係其自行加 工所致，或係其違法侵害他人時所自傷，應與吳俊緯無關。 退步言之，縱認吳俊緯所為已使林煜凱成傷，然吳俊緯係基 於救援家人、抵禦外侮之目的，應符合正當防衛與緊急避難 之要件。原判決未依刑法第23、24條諭知吳俊緯無罪，自難 令人甘服。
㈣林煜凱不僅尋釁滋事，拒不認罪，又於調解時要求吳俊緯等 人賠償新臺幣數百萬元。原審就林煜凱所犯傷害罪僅量處拘 役25日，卻對吳俊緯之傷害犯行量處有期徒刑5月，難謂符 合罪刑相當原則。請予撤銷改判，並諭知緩刑。 四、惟按：
㈠當事人就傳聞證據已依刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意 作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適 當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人 再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。 此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院 認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二 審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。卷查 ，吳俊緯於第一審準備程序時，已明示同意黃環、林煜凱、 洪秋燕之警詢陳述作為證據；而與吳俊緯利害關係一致、同 以被告身分應訊之洪建榮則就起訴書所列證據多所質疑，並 主張應重新勘驗監視器光碟，且未積極表明同意有證據能力 （見第一審卷一第213至214頁），依上情以觀，難認吳俊緯 無從知悉明示同意作為證據或不予爭執證據能力之法律效果 ；且吳俊緯迄第一審審判期日依法調查證據及辯論，並未撤 回前揭同意或為相異之主張。則吳俊緯於第一審程序既已積 極行使其訴訟上之處分權，復經第一審就上開證據進行調查 ，依上開說明，即無於第二審程序再行爭執證據能力之理。 況吳俊緯於原審已委任洪宗暉律師為辯護人，其在受有律師 協助之情形下，仍於原審準備程序重申同意之旨，原審辯護
人亦積極為相同之主張（見原審卷一第132頁筆錄），自不 得認吳俊緯於第一審明示同意作為證據之意思表示有何瑕疵 。原判決援引刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，說明黃 環、林煜凱、洪秋燕之警詢陳述如何就吳俊緯本案犯行具有 證據能力（見原判決第3頁），自無不合。吳俊緯上訴意旨㈠ 所為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事 實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用 得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此 項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判 決依憑吳俊緯於警詢及第一審坦承傷害黃環，及陳稱其有將 林煜凱放倒在地上等情；佐以黃環、林煜凱之證述及其他相 關證據資料，認定吳俊緯有原判決犯罪事實欄所載之傷害黃 環、林煜凱犯行。並說明：⒈黃環於案發當日下午4時43分許 前往醫院驗傷，經醫師診斷其受有「右側股骨粗隆骨折」之 傷害，與吳俊緯徒手推人倒地所可能造成之傷勢相符，足認 吳俊緯所為與黃環之受傷結果間具有相當因果關係。⒉依勘 驗監視器光碟所見，案發時吳俊緯先走向林煜凱，並伸手抓 住林煜凱左前臂而將其過肩摔倒在地，吳俊緯再以身體壓制 林煜凱，又揮右手擊向林煜凱之下半身；上述各情與林煜凱 證稱遭吳俊緯以拳頭毆打腳部等情相符。參諸林煜凱之病歷 資料、照片、醫師回覆單，可知林煜凱於遭吳俊緯毆打後， 經醫師診斷受有「右膝前十字韌帶撕裂性骨折、右膝半月板 撕裂」之傷害，與吳俊緯攻擊林煜凱所可能造成之傷勢相符 ，足認林煜凱所受右膝傷害與吳俊緯之毆打行為具有因果關 聯性。⒊吳俊緯於案發時、地先推倒黃環，始引發後續多人 衝突，可見吳俊緯乃本件衝突之起因。且依勘驗監視器光碟 之結果，難認吳俊緯或其家人之生命、身體、財產已猝遇危 難。則吳俊緯於案發時、地刻意攻擊林煜凱，與正當防衛或 緊急避難要件均不相符等旨（見原判決第4至8頁）。亦即， 原判決就吳俊緯何以成立本案犯行，及其所為如何不符正當 防衛及緊急避難要件等情，均詳述認定之依據及所憑理由。 所為論列說明，與卷證資料悉無不合，亦無違背經驗、論理 法則之情形，自不能指為違法。其次，吳俊緯於警詢時陳稱 ：「（問：為何要傷害黃環？）因為他非法入侵我家，並對 我家人辱罵……」、「（問：是否知道這樣推黃環可能導致她 受有傷害？）是，我認為我做錯了」、「（問：對於涉犯傷
害罪是否認罪？）認罪」等語（見核交卷第31頁詢問筆錄） ，已詳述其傷害黃環之犯罪動機，及對於黃環因而受傷之犯 罪結果有所認識，足認吳俊緯係針對「故意」傷害犯行自白 不諱，而非僅承認其有「過失」。又依勘驗監視器光碟結果 ，林煜凱先遭吳俊緯以過肩摔方式將其摔倒於地後，又被吳 俊緯之身體所壓制，此時林煜凱應難輕易起身走脫或抵抗， 其下肢膝蓋處自屬吳俊緯當時伸手可及之範圍。則現場監視 器之視角縱因遭車輛及吳俊緯上身遮擋等緣故，致難以從錄 影畫面中辨認出吳俊緯揮動右手之攻擊部位（見第一審卷二 第194頁）；惟經原審參諸林煜凱之陳述及相關病歷資料， 合理推論吳俊緯係徒手毆打林煜凱之右腳，即屬事實審法院 採證認事及判斷證據證明力職權之適法行使，且與事理無違 ，自無判決理由矛盾及不備理由等違背法令情形。吳俊緯上 訴意旨㈡㈢泛稱其僅承認「過失」傷害黃環，且林煜凱之傷勢 係自行加工所致等語；顯係以自己之說詞，就同一證據持相 異之評價，自非第三審上訴之適法理由。
㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑 時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意 該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。倘法院於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決就吳俊緯之量刑，已詳細說明其如 何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀（見原判 決第14頁）。經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認 有濫用其裁量權限之情形，自不能指為違法。又依原判決之 認定，林煜凱雖於案發當日亦有抓住洪建榮衣領，致洪建榮 受有「後頸部擦傷」之傷害，然林煜凱係基於不確定故意所 為（見原判決第2頁）；相較於吳俊緯係基於傷害之直接故 意，分別將黃環推倒在地，及徒手攻擊林煜凱之右腳，導致 黃環受有「右側股骨粗隆骨折」，及林煜凱受有「右膝前十 字韌帶撕裂性骨折、右膝半月板撕裂」；二者不論就行為人 主觀犯意之非難程度，及客觀上造成之傷勢輕重，均明顯有 別。原判決綜合上情，因而維持第一審關於吳俊緯之量刑， 已衡酌其犯罪情節及所生危害之嚴重程度，縱與林煜凱之量 刑有異，亦無不合理之差別待遇，自無悖於罪刑相當原則及 平等原則。吳俊緯上訴意旨猶執前詞，率謂原判決對其量刑 不符罪刑相當原則等語；係就原審量刑裁量職權之合法行使
，依憑己意，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
五、綜合前旨及吳俊緯其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於 不顧，對於原審上述職權之適法行使，任意爭辯，並非合法 之第三審上訴理由。應認本件關於吳俊緯之上訴違背法律上 之程式，予以駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回 吳俊緯之上訴，其請求本院自行改判並諭知緩刑，自無從審 酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日