最高法院刑事判決
114年度台上字第2930號
上 訴 人 顏精華
選任辯護人 吳孟勳律師
陳世雄律師
林秀夫律師
上 訴 人 唐銓鴻
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國114年3月27日第二審更審判決（113年度重上更一字第2
、3號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第10782號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於顏精華有罪及唐銓鴻部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決維持第一審依刑法想像競合犯規定，從一重論處 上訴人顏精華如原判決附表（下稱附表）編號1、3至8、10 、12至15、19、21至24、26、30、33至40、42至50、52至55 、57、59至62、66至67、69「主文」欄所示共同犯三人以上 詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共48罪刑，及為相關沒收追 徵之諭知；暨依想像競合犯規定，從一重論處上訴人唐銓鴻 如附表編號8「主文」欄所示加重詐欺取財罪刑部分之判決 ，駁回唐銓鴻、顏精華及檢察官對於上開部分在第二審之上 訴，並就顏精華上開駁回部分所處徒刑，合併定其應執行刑 為有期徒刑5年10月，及為唐銓鴻附條件緩刑之諭知。固非 無見。
二、惟按，民國112年12月15日修正公布，於113年5月15日施行 之刑事訴訟法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人 之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之 規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人 為之。同條第2項規定，前項情形，其實施鑑定或審查之人 ，應由第198條第1項之人充之，並準用第202條之規定，及 應於書面報告具名。故上開修正規定施行前，已繫屬於各級 法院之案件，法院或檢察官於113年5月15日施行後始囑託機 關鑑定者，依刑事訴訟法施行法第7條之19第2項規定，除本
法另有規定外，應依修正後規定終結之。卷查，原審法院以 相關證人（病患）前經臺中榮民總醫院鑑定後出具之鑑定書 ，僅有鑑定結果而無鑑定經過為由，於113年9月12日函請該 院補正有關鑑定書之鑑定經過。該院嗣於同年10月4日函復 補充鑑定書2份，然並未依修正後刑事訴訟法第208條第2項 、第202條規定，由實施鑑定之程遠揚醫師、李友淳醫師於 鑑定前具結，並於補充鑑定書上具名（見原審卷第3宗第65 、151、153、155頁），依刑事訴訟法第158條之3規定，自 均不具有證據能力。原判決憑以為上訴人等不利之認定依據 ，採證難謂適法。
三、修正後刑事訴訟法第208條第5項規定：當事人於審判中得委 任醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定或審查 他人之鑑定，並準用第1項至第3項及第198條第2項之規定。 同條第6項規定，前項情形，當事人得因鑑定之必要，向審 判長或受命法官聲請將關於鑑定之物，交付受委任之醫院、 學校或其他相當之機關、機構或團體，並準用第163條至第1 63條之2之規定。卷查，顏精華之原審辯護人吳孟勳律師於1 13年11月22日具狀向原審法院陳明顏精華已依規定委任三軍 總醫院（下稱三總），並聲請交付本案相關病患之病歷等特 定範圍內資料予受委任之三總進行鑑定（見原審卷第4宗第5 9至61頁）。然原審法院迄本件於113年12月27日言詞辯論終 結前，並未交付鑑定資料，亦未依修正後刑事訴訟法第208 條第6項、第163條之2之規定，以裁定駁回顏精華及其辯護 人之聲請。原判決理由一方面說明因「時間急迫、卷證浩繁 」，故未同意聲請等語（見原判決第58頁第31行至第59頁第 3行），並未說明其認為不必要或不適當之具體理由，已嫌 理由不備；他方面又說明三總因欠缺充分資料，不足以為完 整之鑑定，其鑑定意見是否可採，本屬有疑等語（見原判決 第7至8頁，第59頁第4至5行），而不予採納，無異實質剝奪 顏精華自行委任鑑定之權利。且查，原審審判長對於吳孟勳 律師於113年12月27日審理期日當庭提出之三總鑑定書，復 未依法踐行證據調查程序（見原審卷第4宗第209頁），使當 事人、辯護人等有陳述意見之機會，遽認不足以採納為上訴 人等有利之認定依據（見原判決第58至59頁），併有調查職 責未盡之違法。
四、刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下 所製作之文書，係指與同條第1款之公務文書，及第2款之業 務文書具有同等程度可信性之文書而言。是否屬於第3款其 他特信性文書，自須具體判斷是否具特別可信性之情況保障 ，除應就製作過程，例如內容是否為供述人自己經歷之事實
，是否係在事件甫發生當時或前後，非預期供訴訟所為之記 載，其記述有無具備準確性（如持續、規律之記載）等情予 以審酌外，就其保存及提出過程，例如事後有無經過增刪， 是否僅選擇性提出部分資料，文書是否具備完整性，應併予 綜合判斷。原判決說明卷附「車馬費紀錄」，係許兆洋公司 之「案件結款單」內所記載；「案件結款單」則係由接件人 員即實際與病患簽約之仲介以手寫方式，記載每件向病患客 戶所收取之佣金、成本（車馬費、介紹費）及佣金分配情形 後逐級陳送，由許兆洋核章決行，再印製成內容相同之電子 表格格式存檔，均為按件、按月連續登載，記載各業務人員 分配額度，公司內部成員均可自行查看，無偽造或變造之虞 ，有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定 ，具有證據能力等旨（見原判決第8至9頁）。上情如果無訛 ，則卷內「車馬費紀錄」電子檔案列印內容，似係事後轉載 自各接件人員手寫之「案件結款單」，其內容是否確實完整 、相符？又係何人、何時以何方法及依據何資料轉載製作？ 轉載目的為何？以上各節攸關上開「車馬費紀錄」有無證據 能力之判斷，自應調取原始記載有車馬費金額之「案件結款 單」，並傳喚製作該「車馬費紀錄」電子檔案之人到庭作證 ，以查明釐清其是否具有特別可信性。原審未詳予調查釐清 ，並為必要之說明，徒以「車馬費紀錄」無偽造或變造之虞 ，遽認有可信之特別情況，而採為上訴人等不利之認定依據 ，尚有適用傳聞法則不當及判決理由不備之違法。五、刑法第215條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之人 ，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以 生損害於公眾或他人者，為其成立要件。所謂「明知」，係 指刑法第13條第1項之直接故意而言；至同條第2項之間接故 意，則不包括在內，如行為人僅有間接故意，自難論以業務 上登載不實文書罪。依原判決事實欄三及附表編號8記載， 係認定唐銓鴻可預見依其所受傷勢，尚未達請領勞工保險失 能給付之程度；須在失能診斷書上填載不實之失能事項，始 符合請領規定。為圖取失能給付，縱令於失能診斷書上填載 不實事項，亦不違背其本意等旨（見原判決第3頁第25行以 下）。則原判決既認唐銓鴻主觀上對於行使業務上登載不實 文書犯行僅具有間接或不確定故意，卻論以共同行使業務上 登載不實文書罪，依上開規定及說明，自有適用法則不當之 違背法令。
六、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項 應認顏精華及唐鴻銓之上訴均有理由，且因原判決上開違背 法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原
判決關於顏精華有罪及唐銓鴻部分，有撤銷發回更審之原因 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 114 年 8 月 11 日