最高法院刑事判決
114年度台上字第2516號
上 訴 人 吳政澤
選任辯護人 陳旻源律師
王如嘉律師
陳偉仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年12月19日第二審判決（112年度上訴字第2523號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23838號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳政澤販賣第二級毒品大麻 （下稱毒品或大麻）予張仁彤之犯行明確，因而維持第一審 適用刑法第59條規定，論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（ 處有期徒刑5年6月）及諭知沒收、追徵之判決。已敘明所憑 之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，並無判決違法情 形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決對於上訴人及張仁彤歷次陳述内容，恍若未聞，誤認 上訴人提出團購說法之時點；對於上訴人為何要求張仁彤事 先匯款之說明，偏聽未採；亦錯誤解讀上訴人與張仁彤民國 110年10月6日之LINE對話紀錄。且上訴人向上游鄭智遠取得 大麻時點並非110年10月5日，蓋上訴人於第一次偵訊即陳稱 係在110年10月6日晚間才拿到毒品，在此之前曾邀集張仁彤 一起到木栅取貨，惟張仁彤因工作緣故不能前往，上訴人並 未截斷購毒者與毒品來源接觸之機會，原判決卻漏未審酌上 訴人記憶較清晰時所述之取貨時點，而以上訴人辯稱與張仁 彤合資購買毒品等語為不可採，推論上訴人係居於販毒者之
地位向張仁彤販售大麻，其認定事實與卷內證據不符且違反 經驗法則，判決推論及證據解讀違背法令，有判決理由矛盾 、理由不備及應調查之證據而未予調查等違失。 ㈡上訴人於案發時應鄭智遠要求，刪除二人之LINE對話，故審 判中亟需提出相關對話，以證明鄭智遠確為上訴人之毒品上 游，及上訴人與張仁彤為合購毒品關係。然原審未依聲請將 上訴人之手機送至內政部警政署刑事警察局復原上訴人與鄭 智遠之LINE對話，除未依法裁定駁回聲請外，亦未於判決理 由中說明不予調查之理由，有調查未盡之判決違背法令。 ㈢上訴人已於113年4月29日前往臺北市政府警察局中正第二分 局（下稱中正第二分局）告發「鄭智遠」涉犯販賣第二級毒 品罪，經警方製作偵查報告報請臺灣臺北地方檢察署（下稱 臺北地檢署）指揮偵辦。臺北地檢署檢察官是否有查獲鄭智 遠涉嫌販賣第二級毒品之情事而據以提起公訴，攸關上訴人 得否依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規 定減免其刑。乃原審未能向臺北地檢署函詢前開案件之偵辦 結果，遽認上訴人並無供出毒品來源之情，而未予減刑寬典 ，實有應調查之證據而未予調查，而有判決違背法令之違誤 。
四、惟按，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實 審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法 則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不 得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決 認定：上訴人於110年10月5日19時42分許使用LINE與張仁彤 聯繫交易大麻暨其數量、價格後，張仁彤於同日20時11分許 匯款新臺幣（下同）4,200元至上訴人帳戶後，上訴人於翌 （6）日23時許親赴張仁彤之工作室送交3公克大麻予張仁彤 等事實，係綜合上訴人不利於己之部分陳述，張仁彤之證述 ，併同上訴人與張仁彤之LINE對話紀錄、上訴人之銀行帳戶 封面照片，以及案內其他證據資料，相互參酌，為其論斷之 依據（見原判決第2至6頁）。關於上訴人否認犯行及所辯： 我是與張仁彤合資向「小遠」即鄭智遠購買大麻，由我出面 向鄭智遠取貨後，再轉交給張仁彤，我沒有賺張仁彤的錢， 是轉讓或幫助施用，不是販賣大麻等情，亦逐一指駁、說明 如何不可採信之理由，略以：⑴依張仁彤之證述及其與上訴 人間之LINE對話內容，可知本案大麻之交易價格（即1公克1 ,400元、3公克共4,200元），係由上訴人片面決定並告知張 仁彤，張仁彤匯款4,200元至上訴人帳戶後，再由上訴人交 付3公克大麻，張仁彤始終不知上訴人取得大麻之來源對象 、交易條件及真實價格，顯見上訴人係以己力單獨與其大麻
賣家聯繫買賣價金及數量，張仁彤購買大麻之唯一對口管道 即為上訴人，並由上訴人遂行買賣大麻之交易行為，上訴人 對於販賣大麻予張仁彤之時間、地點、交易價額及數量等節 ，均具有自主決定權，足認上訴人阻斷張仁彤與毒品提供者 間之聯繫管道，藉以維持其本身直接與張仁彤進行毒品交易 ，顯然上訴人所為係在完成其自身與張仁彤之毒品交易約定 ，與合資購買毒品之買家間應係立於平等地位之常態不同， 上訴人本案所為應屬販賣大麻之行為。並說明上訴人如何具 有販賣營利意圖之論據。⑵上訴人雖辯稱：原本張仁彤要跟 我一起去找「小遠」拿大麻，但他不能去，所以我才自己去 ，如果他一起去就可以見到上游等語；張仁彤於第一審亦附 和其詞。惟查，上訴人、張仁彤於本案起訴前，無論於警詢 、偵訊時均未提到上訴人有邀約張仁彤一起向「小遠」購買 大麻乙情。直至本案起訴後，於第一審準備程序，上訴人之 第一審辯護人首度陳稱：上訴人跟張仁彤在10月6日凌晨兩 點左右有通話相約要一起合資到木柵向上游取貨等語，其後 上訴人及張仁彤始有「相約一起向上游取貨」之辯解及證述 ，則所謂「相約一起向『小遠』購買大麻」乙節，是否屬實， 已非無疑。⑶依卷內資料，上訴人與張仁彤之LINE對話紀錄 中並無上訴人邀約張仁彤一起去向「小遠」購買大麻之相關 對話。上訴人之原審辯護人雖以上訴人於110年10月6日2時1 4分曾傳送「可能會在木柵統一上課」、「老師會來上課」 等語，執為上訴人邀約張仁彤一同前去木柵向「小遠」購買 大麻之依據。然查，張仁彤於110年10月5日20時11分許即已 轉帳4,200元用以購買大麻；上訴人則始終陳稱：我是於「1 10年10月5日23時許」在臺北市公館附近一座天橋上向一名 綽號「小遠」的男子以7,000元代價購買大麻5公克等語；而 上開110年10月6日LINE對話既係發生在上訴人自稱已向鄭智 遠購得大麻之後，則該對話內容顯與其邀約張仁彤一同向鄭 智遠購買大麻無涉。張仁彤於第一審附和上訴人此部分辯詞 ，而證稱上開對話係討論「去拿毒品大麻」、上訴人事前有 邀約其一起向「小遠」拿毒品各情，均屬迴護之詞，難為有 利上訴人之認定。⑷張仁彤於111年7月16日警詢時雖稱：上 訴人當時跟我說要湊滿10公克才會去拿，拿到以後會分裝3 公克給我等語；且二人於110年10月6日之LINE對話中，上訴 人亦曾提及「要湊滿10人」、「現在8人」等語。惟上訴人 於警詢時陳稱係於110年10月5日23時許向「小遠」以7,000 元代價購買大麻5公克等語，已如前述，顯見上訴人在10月6 日向張仁彤傳送「要湊滿10人」、「現在8人」之前，即已 購得5公克大麻，卻仍向張仁彤傳送「要湊滿10人」、「現
在8人」等語，容係為向張仁彤傳達團購大麻之假象，實際 上並無應湊滿10公克始能向上游購買大麻之客觀事實，否則 毒品上游何以同意僅以7,000元販賣5公克大麻予上訴人，而 無湊滿10公克始得交易之情形，可見上訴人此部分所辯，並 非事實（見原判決第6至9頁）。核其認定，於卷內證據並無 不合，且係綜合卷內證據資料，經整體觀察、判斷所得，與 經驗法則與論理法則無違，並已敘明得心證之理由，自不能 指為違法。
五、毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供 自己犯罪之毒品源自何人之謂。亦即須被告所指之毒品來源 ，與其所犯本案之罪間，有直接關聯，始得適用。經查，本 件原判決認為上訴人並無上述規定之適用，已詳述其理由， 略以：上訴人雖指認本案大麻之來源為「小遠」鄭智遠，然 查，⑴本案未因上訴人之指述而查獲其毒品來源之正犯或共 犯，有嘉義縣警察局民雄分局112年3月1日函、臺北地檢署1 12年3月17日函可憑。⑵鄭智遠於112年3月21日第一審審理時 亦始終否認販賣大麻予上訴人。⑶上訴人提供其持用之手機 進行數位證物採證結果，未能發現上訴人向鄭智遠購買大麻 之聊天紀錄及上訴人所稱其刪除之110年9月至10月期間與毒 品來源鄭智遠之LINE對話紀錄，且未能查獲上訴人毒品來源 之相關事證，有該嘉義縣警察局朴子分局112年11月6日函文 暨所附數位證物勘察報告、113年2月20日函文暨所附警員職 務報告可稽。⑷上訴人雖於113年4月29日至中正第二分局告 發鄭智遠，惟仍未能查獲鄭智遠販賣大麻予上訴人之犯行， 有該分局113年7月4日、9月19日函文可佐。其次，關於上訴 人及其原審辯護人聲請再行傳喚鄭智遠，並再向臺北地檢署 函詢偵辦鄭智遠販毒案件之結果，原判決亦敘明何以無必要 再為調查之理由（見原判決第10至12頁）。核其論斷、說明 ，並無不合，且因此部分事證已明，原審未贅為無益之調查 ，於法亦無不合。
六、刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證 據，是指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之 證據。若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證 據再次聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不 具關聯性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查， 並無違法可言。卷查，上訴人提供其持用之手機進行數位證 物採證結果，未能發現上訴人向鄭智遠購買大麻之聊天紀錄 及上訴人所稱其刪除之110年9月至10月期間與毒品來源鄭智
遠之LINE對話紀錄，已如前述。則原審認事證已明，該部分 既欠缺調查之必要性，未再贅為無益之調查，雖未說明不予 調查之理由而有微疵，然依前揭說明，究無調查職責未盡之 違法可指。
七、依上說明，上訴意旨指摘各情，或係就原審採證認事、調查 證據職權之適法行使，及原判決已明白論斷、說明之事項， 再事爭執；或係就原審法律之合法適用，依憑己見，重為事 實上之爭辯，任意指摘原判決違法；或僅單純否認犯罪，並 未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違法、不當 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合， 應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 13 日 刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 連玫馨
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日