最高法院刑事判決
114年度台上字第2473號
上 訴 人 陳明旭
選任辯護人 林月雪律師
江鶴鵬律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年12月19日第二審判決（113年度侵上訴字第42號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第18459號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官之起訴法條 ，改判仍論處上訴人陳明旭乘機性交罪刑。已詳敘認定犯罪 事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能指為違法。 ㈠原判決綜合勾稽上訴人之部分供述、證人A女、B女、A子、A 夫（依序為被害人及被害人之女、子、配偶，其等之年籍資 料均詳卷，下稱A女等4人）之證述、第一審就警員據報到場 處理時之密錄器錄影檔案（下稱錄影檔案）所製作之勘驗筆 錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱鑑定書）及卷內 相關證據資料，憑為判斷上訴人與A女於晚間聚餐後，至A女 住處繼續飲酒，嗣其他人散場離去後，見A女不勝酒力，在2 樓客廳沙發上休息，即乘A女熟睡、不能抗拒之際，以嘴巴親 吻、舌頭舔舐A女陰部，使其嘴巴、舌頭之身體部位與A女性 器接合之口交方式，對A女性交得逞之犯罪事實。並說明：A 女就其飲用大量酒類後，在沙發上睡著，嗣A子將其扛起，B 女於事後詢問是否知悉發生何事，其均不太記得等情，始終 證述明確；B女亦證稱上訴人對A女侵犯時，A女已非常酒醉
等語。可認A女當時已處於泥醉、無意識之不能抗拒狀態。 又上訴人乘A女泥醉熟睡之際，脫去A女之裙、褲，親吻其下 體，而為A夫、B女、A子直接目睹等情，業據其等分別證述 明確，A夫與B女係證稱聽到A女在叫A夫，過去客廳察看時， 即見上訴人頭趴在A女大腿間，緊貼A女下體親吻，B女並證 稱其欲將上訴人拉開但未果，即叫A子過來幫忙。A子更證稱 其經B女告知趕赴客廳後，仍見上訴人將頭埋在A女大腿間， 以舌頭舔A女下體，有看到上訴人舌頭在動，並有吸吮之聲 音，即拉開上訴人，將A女扛進房間等詞。而A女事後接受採 證，其內褲、外陰部採集之檢體送驗後，於外陰部、內褲底 層斑跡檢出唾液陽性反應，及與上訴人男性Y染色體DNA-STR 型別相符之結果，足以補強A女等4人之證述，可認上訴人確 有本件行為。
㈡原判決對於上訴人及其辯護人於原審所為：上訴人案發時已 處於酒醉狀態，不清楚自己之行為；A夫、B女、A子之證述 係聽聞自A女所陳，屬與A女指述同性質之累積證據，難作為 A女陳述之補強證據；A夫、B女、A子部分證述內容彼此不符 ，或與A女所述不一，A夫當時亦因酒醉而非意識清醒等語之 辯詞及辯護意旨，則說明：A子證稱其將A女扛進房間，並請 B女將A女衣服穿好後，就將上訴人趕至樓下，上訴人下樓時 能扶著扶手下樓，可正常交談，並有拿出鈔票數錢動作，說 看要怎樣把事情處理掉，當時說話、行動均有邏輯性等語明 確。參酌B女證稱：其幫A女穿好衣服再出去時，A子已將上 訴人趕至樓下，雙方在爭吵，因上訴人一直叫囂不願離開等 情。佐以勘驗錄影檔案可見A夫及警員均請上訴人將鈔票收 起，上訴人能就警員詢問住處一事回答「○○街」，並拿起鈔 票逐張清點，嗣則自行戴上口罩走出屋外至巷口離開，雖步 行時不無身體搖晃之情，但能自行站立行走，無須攙扶。是 上訴人雖有飲酒，然於本件事發後能清楚流利與警員及他人 應對，顯見其精神狀況未受酒精影響致達於無法辨識行為違 法之程度。而本件A夫、B女、A子親眼目睹案發狀況之證詞 係屬直接證據，且有A女之檢體檢驗結果、錄影檔案勘驗情 形等可憑，就A女證述之真實性均已足為適當之證明或補強 。至A子、B女證稱「上訴人一直想用錢解決事情」，與A夫 或稱「未聽清楚上訴人說什麼」有所不一，及B女稱A女曾表 示「怎麼可以這樣對我」部分，與A女所陳不符，以及A夫當 時意識是否清楚等節，均屬本件犯罪構成要件以外並非重要 之細節事實，且或受個人聽力、所在處所不同等因素致生前 述差異。尚難僅因此部分之陳述未盡相符，即全盤否認其等 證詞之憑信性而不採等旨。
㈢經核原判決係綜合卷內相關證據資料，本於事實審採證認事 之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定。所為論列說明 ，俱有卷內證據資料可稽，並未違反經驗法則與論理法則。 尚於法無違。上訴意旨以：依A女、A夫、B女之證述，A女在 客人離去之後未陷入泥醉或無意識狀態，原判決無補強證據 ，僅依A女所述即率認已陷入泥醉；又僅憑錄影檔案及A子證 述，不採信上訴人當時已酒醉無意識之辯解，採證均屬違法 。當日A女與眾人飲酒，沾染口水之情況多端，原判決不應 僅憑A女內褲有上訴人之口水，即認有本件犯行。A女等4人 就上訴人在客廳之位置、動作等節之證述歧異，且與常理相 違，顯係虛捏事實等語。係就原審採證認事職權之行使、取 捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己意，而為指摘 ，殊非上訴第三審之適法理由。又本件案發當日上訴人對A 女為乘機性交行為而遭B女、A子察覺後，其不顧B女與A子喝 令離去之要求，仍滯留該住處持續喧擾，直至警員據報到場 始遭驅離，因而涉犯刑法第306條第2項侵入住宅罪部分，業 經原審以113年度上易字第261號（下稱另案）判決判處罪刑 確定。僅上訴人被訴毆打A子臉頰之傷害部分，經上開判決 以積極事證不足為由，撤銷第一審就此部分之科刑判決，改 判上訴人無罪確定。有該判決可稽。上訴意旨徒執其所涉傷 害部分經另案判決無罪確定，即主張本件係受B女與A子偽證 誣陷，自不足採。又A夫、B女均已證述其等前往客廳察看， 即發現上訴人正對A女為侵害行為。上訴意旨猶以A夫既未能 看見上訴人對A女侵犯，顯見A夫當時已喝醉或非清醒狀態， 主張A夫之證詞顯不可採，亦屬無據。執以指摘原判決之採 證認事違法，均非上訴第三審之適法理由。
四、證明同一事實內容之證據有數個，原判決援用某項證據，固 有未當，如除去該部分，綜合案內其他證據資料，仍應為同 一事實之認定者，則於判決本旨不生影響。原判決係依憑A 夫、A子與B女之證述，及錄影檔案勘驗結果，認定上訴人飲 酒後之精神狀況未達無法辨識行為違法之程度。雖依原判決 理由所載之A夫證述內容（見原判決第5頁），核對其所引述 偵字卷第30頁及原審卷第322至326頁之筆錄，均未見有原判 決第5頁第9行至第11行關於A夫證稱：「被告（上訴人）…… 把錢一張一張丟」、「被告的精神狀況很穩定，可以跟別人 對話」等語之記載，而有與卷內筆錄內容未合之瑕疵。惟除 去上訴意旨就此爭執之該部分記載，綜合前揭證據資料，仍 應為同一之認定，於判決結果不生影響。執此指摘，亦非上 訴第三審之適法理由。
五、刑法所稱「性交」者，謂非基於正當目的對他人所為之性侵
入行為，其中包括以性器以外之其他身體部位或器物進入他 人之性器、肛門或使之接合之行為，該法第10條第5項第2款 規定甚明。女性之性器，包括大、小陰唇、陰蒂、陰道、子 宮等部位，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入 上開女性性器部位或使之接合，均係刑法第10條第5項所指 之性交行為。性交既遂與未遂之區分，係採接合說。行為人 基於性交之意，以性器或性器以外之其他身體部位進入被害 人之性器，或使之接合，即屬性交既遂行為。原判決已說明 依憑A夫、B女、A子之證述，及A女之陰道內雖未檢出上訴人 之DNA，但其外陰部或大、小陰唇等性器部分均有唾液反應 及與上訴人DNA-STR型別相符之檢驗結果，如何認定上訴人 以其唇部等身體部位與A女外陰部接合，已達性交既遂階段 之理由。於法並無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧， 猶以A子證述聽到吸吮聲音後才看見上訴人之舌頭，惟此兩 種狀態不可能並存，或謂其並無侵入A女性器，原判決所載 口交行為態樣是否符合刑法性交定義，亦有疑義等語，指摘 原審上開認定有適用法則不當及判決理由不備之違法。均非 上訴第三審之適法理由。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上有調查必要性之證據而言。事實 審法院本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判 斷者，即無應調查之證據而未予調查之違法可指。原審已依 憑調查結果，於判決內說明上訴人乘A女處於不能抗拒狀態 ，以身體部位與A女性器接合，構成性交行為之理由。且卷 查上訴人及其辯護人於原審審判期日經審判長詢以：「尚有 無證據請求調查？」時，均答稱「沒有」等語。有筆錄可稽 。原審因本件事證已明，未為其他之調查，自無違法。上訴 意旨泛稱：原審未審酌A女個人因素對酒精代謝之影響程度 ，率認A女處於泥醉狀態，亦未就上訴人成立性交行為說明 所憑依據及理由，均有調查未盡之違法等語。係以自己之說 詞，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。 七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事之職權行使、取捨 證據之結果，及原判決已說明，或僅屬枝節而於判決本旨無 影響之事項，所為之指摘，與首揭得提起第三審上訴之法定 要件均不符合。
八、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 張永宏
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 8 月 15 日