最高法院刑事判決
114年度台上字第195號
上 訴 人 雲柏翔
選任辯護人 廖至中律師
高宏銘律師
上 訴 人 許志峰
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年7月26日第二審判決（113年度上訴字第1444號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6805、9218、9232、9396
、9910、14940、24586、28555號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、關於雲柏翔部分
㈠本件原判決認定上訴人雲柏翔有如其事實欄所載犯行，因而 維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處雲柏翔犯刑 法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重 詐欺）罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 參與犯罪組織罪、同條例第4條1項招募他人加入犯罪組織罪 、民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行前〈下 稱修正前〉洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪），暨諭知相 關沒收部分之判決，駁回雲柏翔在第二審之上訴。對於雲柏 翔於原審審理時所為辯解，何以不足以採信，已加以指駁。 其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。
㈡上訴意旨略以：
⒈依鄭昇、許志峰之證述，可知雲柏翔只是單純介紹鄭昇與許 志峰認識，是許志峰自行找鄭昇洽談工作內容及報酬之事， 以及鄭昇依指示前往收取詐欺款項後侵占入己，許志峰央請 雲柏翔去找鄭昇交回該筆款項，並告知該筆款項是地下球版 水錢，雲柏翔未參與許志峰所屬之詐欺集團（下稱詐欺集團 ），亦未招募鄭昇加入詐欺集團。原判決未詳加調查、審酌 ，遽認雲柏翔加入詐欺集團，而與許志峰等詐欺集團成員有 共同加重詐欺等犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備 之違法。
⒉鄭昇於110年3月4日之警詢筆錄記載「（問：馬布如何向你說 明報酬？......）他說是當日取款的2%......」，惟原審勘 驗前揭警詢錄音檔所製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）結果 ，則為「（警：啊當時跟你說可以抽多少錢？他怎麼講？） 他沒有講啊，他只有跟我講說2%對啊」，並無馬布有告知鄭 昇報酬是當日取款的2%之情事，足見前揭警詢筆錄之記載與 錄音不符，不得作為證據。原判決採取上述警詢筆錄之記載 ，作為認定雲柏翔犯罪事實之證據，其採證違法。 ⒊雲柏翔於原審審理時聲請勘驗其所持用之手機內儲存之貼文 、照片等檔案，用以證明雲柏翔確實有經營洗車場，不可能 參與詐欺集團等情，此攸關雲柏翔有無共同犯加重詐欺等犯 行，應有調查之必要。原審未依聲請勘驗，率認雲柏翔犯罪 事實，有調查職責未盡及理由不備之違法。
㈢惟查：
⒈證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，自 不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 原判決主要依憑雲柏翔所為不利於己部分之供述，以及鄭昇 、許志峰、告訴人即被害人林碧梅之證述，佐以卷附相片、 鄭昇所持用之手機與雲柏翔、葉人閣間通話錄音譯文、銀行 帳戶交易明細、存摺內頁及通訊軟體Line對話紀錄畫面截圖 等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：許 志峰要求雲柏翔招募鄭昇上班，惟未要求鄭昇提供任何相關 工作證明、工作經驗，亦未面試，均透過雲柏翔告知工作的 內容是收錢，並從中抽取所收取款項2%之報酬，以及通知鄭 昇上班，俱與一般公司之應徵，明顯不同，反與詐欺集團利 用「面試官」吸收「車手」、「收水」等人員，逐層派工以 設立躲避追查斷點並遂行分工詐欺取財、隱匿贓款之犯罪手 法一致，且鄭昇單純取款即可從中抽取所收取款項2%之報酬
，雲柏翔為有一定智識、經驗之成年人，對於其居間招募鄭 昇加入詐欺集團從事取款車手工作，自已知悉。再者，鄭昇 收取詐欺款項新臺幣（下同）350萬元後未依指示繳回，由 雲柏翔出面前去找鄭昇取回剩餘款項，倘若雲柏翔非參與詐 欺集團而同為成員，詐欺集團鮮少會放心讓毫無關係之人前 去收取250萬元之金額龐大款項，而可能陷入再次遭受侵占 損害或遭警查緝之高度危險。足見雲柏翔有參與犯罪組織、 招募他人加入犯罪組織、加重詐欺及修正前一般洗錢等犯意 及行為等旨。
至上訴意旨所指，鄭昇、許志峰均證述：雲柏翔僅是單純介 紹其2人認識、許志峰自行找鄭昇洽談工作內容及報酬之事 ，以及許志峰央請雲柏翔去找鄭昇交回收取之款項，告知是 地下球版水錢等語，惟勘驗筆錄記載「就是馬布（按即雲柏 翔）介紹......他只有跟我說我可以介紹那個就是那種收款 的」，而原判決斟酌卷內相關事證，經綜合判斷後，未採取 鄭昇、許志峰上述證詞作為雲柏翔有利認定之事證，為證據 取捨職權行使之事項，尚難任意指為違法。又上訴意旨所陳 ，原判決採取警詢筆錄之記載與錄音不符一節。原判決已說 明：綜合卷附勘驗筆錄記載全文，鄭昇於警詢之回應過程， 員警自始至終均係詢問與雲柏翔之招募行為有關內容，並未 提及其他共犯；鄭昇回答過程所提及之對象亦未特別指明其 他人，足見鄭昇係指述雲柏翔招募其參加詐欺集團並告知其 報酬之旨，尚屬有據。此部分上訴意旨所陳，應有誤會，尚 難執為合法上訴第三審之理由。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之 上開說明，自不能任意指為違法。雲柏翔此部分上訴意旨， 猶任意指摘：原判決認定雲柏翔有加重詐欺等犯行，其採證 認事違反證據法則，並有理由不備之違法云云，與法律所規 定得上訴第三審之理由，不相適合。
⒉刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定者，始足當之。
原判決說明：雲柏翔有無工作一節，與有無參與詐欺集團， 而共同為本件加重詐欺等犯行，並無直接關聯性，此尚非得 據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，認無調 查之必要之旨，原審未依聲請贅為上訴意旨所指無益之調查 ，洵無調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨，任意指摘： 原判決率認雲柏翔犯罪事實，有調查職責未盡及理由不備之
違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。
㈣綜上，本件雲柏翔上訴意旨，或係就原審採證認事裁量職權 之適法行使，或係原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見 ，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認 已符合上揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。
㈤雲柏翔行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經制 定公布全文58條，除第19、20、22、24條、第39條第2項至 第5項及第40條第1項第6款之施行日期，由行政院另定外， 其餘條文於同年8月2日生效，同條例第2條第1款第1目業將 刑法第339條之4之罪明定為同條例所指「詐欺犯罪」，並於 第43條分別就犯刑法第339條之4之罪，其詐欺獲取之財物或 財產上利益達1億元、5百萬元者，定有不同之法定刑；於同 條例第44條第1項，則就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪 ，有並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，或在中華民國 領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對在中華民國領域內之人 犯之者，明定加重其刑二分之一；同條例第46條、第47條就 犯詐欺犯罪，於犯罪後自首、在偵查及歷次審判中均自白， 並自動繳交其犯罪所得者，規定免除其刑、減輕或免除其刑 。於本件犯罪事實符合上述規定時，有法律變更比較適用。 本件依原判決所認定之犯罪事實，關於加重詐欺部分，雲柏 翔共同詐欺獲取之財物，未達5百萬元，與詐欺犯罪危害防 制條例第43條、第44條第1項規定之構成要件均有不符，而 不成立。又雲柏翔於偵查中及歷次審判均否認犯行， 無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑規定之 適用。經綜合比較法律適用結果，其行為後法律變更應適用 之規定，並未較有利於雲柏翔，自應依刑法第2條第1項前段 規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第2款規定。原判 決未為法律變更之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘 明。
三、許志峰部分
㈠原判決以第一審判決所認定上訴人許志峰有如第一審判決事 實欄一、二之㈠所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審 關於許志峰所處之刑部分之判決（許志峰明示僅就此量刑之 一部上訴），改判處有期徒刑1年10月，已敘述第一審判決 關於此部分之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由。 ㈡上訴意旨僅略以：「刑度不服，是否能在（應係再之誤載） 減輕」云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合，應認許志峰之上訴，為違背法
律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日