最高法院刑事判決
114年度台上字第1933號
上 訴 人 鄭○○（原判決代號為AD000-A108156A，人別資料
及住址均詳卷）
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
李佳諺律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國114年1月21日第二審判決（113年度侵上訴字第154號，起訴
案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24499號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人鄭○○有其事實 欄一之㈠所載對於未滿14歲之被害人A女（即上訴人之女兒， 原判決代號為AD000-A108156，人別資料詳卷）強制性交1次 ；其事實欄一之㈡所載對未滿14歲之A女強制猥褻1次；暨其 事實欄一之㈢所載成年人對少年A女強制猥褻1次等犯行。因 而維持第一審關於此部分論處上訴人對未滿14歲之女子強制 性交（1罪）、對未滿14歲之女子強制猥褻（1罪）及成年人 故意對少年強制猥褻（1罪）各罪刑，而駁回上訴人此部分 在第二審之上訴，已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由 。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合A女所為不利於 上訴人之指證，佐以鑑定證人林海笛之陳述內容，及證人D 師、E師、C同學及A母（以上4人之人別資料均詳卷）之證詞 ，復參酌E師所記載之諮商晤談登錄表、國立臺灣大學醫學 院附設醫院函附A女之精神鑑定報告書，以及上訴人不利於 己之供述等證據，詳加研判，而據以認定上訴人有其事實欄 所載對A女為強制性交及強制猥褻等犯行。並就上訴人所辯
：其未對A女為強制猥褻及強制性交行為，且D師所證述A女 提及民國108年5月6日凌晨上訴人有傳訊息，A女回覆關於不 想跟上訴人發生性行為等過程，然無證據證明；而A女與蔡 男（人別資料詳卷）以通訊軟體LINE對話之紀錄中，A女告 知「他不會放進去」、「他從沒有成功放進去過」等語，可 見並無A女所指上訴人以手指插入、陰莖在外摩擦之情形； 且A女所陳述上訴人猥褻行為之過程，與其與蔡男發生性行 為之過程相同，顯見A女將其與蔡男之性行為套用在本案， 其陳述顯屬虛偽云云，何以均不足以採信，以及A母（即A女 之母）、A弟（即A女之弟，人別資料詳卷）於第一審之證詞 ，暨A女於原審所證稱：其因與網友交往，害怕上訴人責罵 ，指控上訴人性侵云云，以及其於原審第一次辯論終結後所 提出書信內容，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟 酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。其論斷說 明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則， 即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使 ，自不能任意指摘為違法。又原判決認定上訴人有前開強制 性交及強制猥褻之犯行，如上所述，並非專以A女於安置期 間寫給上訴人及其母親、姑姑之信件內容為主要證據，是縱 其所引用該等信件並無證據能力，然除去該部分之證據，綜 合案內上開A女、D師、E師、C同學之證詞，及精神鑑定報告 書等證據，仍應為同一事實之認定，即不影響原判決關於上 訴人確有為上開犯行之判斷及判決結果。至上訴人另被訴如 原判決附表編號2-2、3至6所示對A女強制性交、強制猥褻部 分，原審固以A女所指上訴人此部分對其為強制性交、強制 猥褻之陳述，僅係依其感覺而為，難以認定A女所指上訴人 對其強制性交、猥褻之頻率以及各次具體之行為，且無其他 事證足資證明上訴人確有此部分行為，經原審認為不能證明 ，而就此部分為無罪之諭知，惟上訴人此部分被訴強制性交 、強制猥褻部分所需確信為真之證據，與原判決關於有罪部 分所憑證據，已有差異，證據取捨之結果即難免有所不同， 且原判決依據A女之證詞，及D師、E師、C同學之證詞，暨精 神鑑定報告書等證據，如何得以補強佐證A女關於上訴人所 為前開犯行之指證為可信，業已剖析論敘甚詳，自難憑上開 無罪諭知部分之理由，遽指原判決關於有罪部分之認定為違 法。上訴意旨任憑己意，執前開無關其判決結果之事由暨原 判決關於無罪之理由，且未綜觀全案證據，僅擷取上訴人與 A女以LINE對話之片斷訊息內容，作為對自己有利之解釋， 復持上述辯解，並爭執A女證詞、精神鑑定報告書等相關證 據之證明力，就上訴人有無前開強制性交、強制猥褻之事實
，再事爭辯，而謂原判決認定上訴人有本件犯行，違反經驗 及論理法則云云，據以指摘原判決違法，依前揭說明，自非 適法之第三審上訴理由。
四、刑法第221條、第222條強制性交罪或同法第224條、224條之 1強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件，且 所稱其他「違反其意願之方法」，應係指第221條、第224條 所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被 害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。而刑法第 228條第1項、第2項之利用權勢性交、猥褻罪，以對於因該 條所定身分關係受自己監督、扶助、照護之人，利用此權勢 或機會性交、猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從， 然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當 之，此與強制性交罪或強制猥褻罪，係以前述違反被害人意 願之方法，妨害被害人之意思自由而為性交、猥褻行為，仍 屬有別，若利用權勢，且以違反其意願之方法而行之，則仍 應論以強制性交、強制猥褻罪。原判決於其事實欄認定上訴 人趁A女之母上班不在家，利用A女躺在房間床上準備睡覺， 或與A女獨處之機會，無視A女曾表達拒絕之意，仍違反A女 之意願而為前開強制性交、強制猥褻等情，並於理由引用A 女之證詞，說明：A女在上訴人第一次對其為撫摸，並試圖 以陰莖插入其陰道時，就已經以行為（推）、言語（說痛） 表達拒絕之意，但上訴人仍無視其感受與拒絕之意，強行為 前開各次猥褻、性交等行為，已違反A女之意願等旨（原判 決第14頁），且上訴人利用上開機會，依當下之情境脈絡， A女已處於無助之外在不自由環境，當可認為A女之意思自由 受到壓抑，原判決因而就上訴人如原判決事實欄一之㈠、㈡所 示犯行部分，分別論以刑法第222條第1項第2款之對未滿 14歲女子強制性交罪，及同法第224條之1對未滿14歲女子強 制猥褻罪；暨就上訴人如原判決事實欄一之㈢所示犯行部分 ，論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑 法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，核其論斷， 於法尚無不合。上訴意旨以原審未詳加調查上訴人之行為是 否成立利用權勢性交、猥褻罪云云，而據以指摘原判決有調 查職責未盡及理由不備之違法，同非合法之第三審上訴理由 。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 ，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單 純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題， 漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說
明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 汪梅芬
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 8 月 18 日