最高法院刑事判決
114年度台上字第1871號
上 訴 人 莊宗倫
選任辯護人 趙耀民律師
上 訴 人 游健均
羅鉦昇
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國113年10月3日第二審判決（113年度上訴字第1753
號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21942、2203
8、22049、22187、22190、22191、30459、30460、34547號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、莊宗倫、羅鉦昇部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴有 無以違法為理由，係屬二事。
二、原判決有二份，其中當事人欄記載：上訴人臺灣桃園地方檢 察署檢察官、上訴人即被告莊宗倫、陳振軒、林承志、游健 均及被告羅鉦昇者，下稱原判決甲；記載上訴人即被告羅鉦 昇者，下稱原判決乙，合先敘明。
三、本件原審審理結果，認定上訴人羅鉦昇有如原判決甲事實欄 (即第一審判決附表《下稱附表》一編號6)所載之犯行，因而 維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處羅鉦昇共同
犯販賣第三級毒品罪刑(想像競合犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪)，駁回檢察官就此部分在第二 審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事 實之得心證理由。又檢察官此部分既提起第二審之上訴，且 原判決甲係維持第一審判決關於附表一編號6所示羅鉦昇之 罪刑，因此羅鉦昇就此部分得上訴於第三審法院，合予敘明 。
又原判決甲以第一審判決所認定上訴人莊宗倫有如第一審判 決事實欄一(包含附表一編號22)所載之犯行，以及所犯罪名 。因而維持第一審關於莊宗倫所處之刑部分之判決，駁回莊 宗倫明示僅就量刑一部所為第二審之上訴。已敘述第一審判 決就此部分所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。 原判決乙以羅鉦昇就第一審論處其共同犯販賣第三級毒品罪 合計4罪刑（即附表二編號6、7、28、30)之判決，所提起之 第二審上訴，已逾法定上訴期間。而依刑事訴訟法第367條 前段、第372條規定，不經言詞辯論，予以駁回。已詳敘其 論斷之理由，就形式上觀察，並無違背法令之情形。四、上訴意旨略以：
㈠羅鉦昇、莊宗倫就原判決甲一致部分：
原判決甲雖就莊宗倫、羅鉦昇所犯修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪各犯罪，均依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。惟依莊宗倫學歷 不高，一時失慮，觸犯刑章，且所生危害非鉅，其犯罪所得 僅新臺幣200元，復坦承犯行，可見犯後態度良好各情；羅 鉦昇僅擔任販毒集團之掌機人員，參與犯罪程度較輕，並非 主導者，犯罪所得不多，且坦承犯行等犯罪情狀，若科以所 犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ，經依法減輕其刑之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引 起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌 量減輕其刑之規定。原判決甲未據以酌減其刑，且未詳加審 酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，亦未區分參 與販賣第三級毒品之數量，逕就附表一編號6、22所示犯行 ，各量處有期徒刑3年8月，顯屬過重，有違罪刑相當原則、 平等原則，並有適用法則不當及理由欠備之違法。 ㈡莊宗倫部分：
莊宗倫參與本件犯罪之情節輕微，原判決甲未依組織犯罪防 制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑，有不適用法則 及理由不備之違誤。
㈢羅鉦昇就原判決乙部分：
於原審審理時，審判長並未提示卷附第一審判決正本已送達
羅鉦昇之送達證書，使羅鉦昇有表示意見之機會，亦未依職 權調查該送達證書之真實性。原判決乙逕以第一審判決正本 已合法送達，羅鉦昇之上訴逾期為由，駁回羅鉦昇在第二審 之上訴，有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法 。
五、經查：
㈠上訴期間為20日，自送達判決後起算；第二審法院認為上訴 有不合法律上程式之情形者，應以判決駁回之，並得不經言 詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第36 7條前段、第372條定有明文。
又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，得 將文書付與有辨別事理之同居人或受僱人，此為民事訴訟法 第136條第1項前段、第137條第1項所明定。而上開規定依刑 事訴訟法第62條規定，於刑事訴訟文書之送達準用之。是倘 文書已付與此種有辨別事理能力之同居人或受僱人，其簽收 訴訟文書之效力，應與送達本人收受相同，至該同居人或受 僱人已否轉交，何時轉交，則均非所問。
原判決乙說明：第一審論處羅鉦昇共同販賣第三級毒品合計 4罪刑，第一審判決正本於民國112年12月13日郵務送達至羅 鉦昇位於桃園市○○區○○○路0段000巷00弄0號0樓之住所，因 未獲會晤本人，而將文書交付與有辨別事理能力之受僱人（ 即公寓大廈管理人員）收受等情，有卷附送達證書足憑。又 羅鉦昇之居所係在桃園市楊梅區，依法院訴訟當事人在途期 間標準規定，在途期間為1日，則上訴期間應自發生送達效 力翌日即112年12月14日起算20日，加計在途期間，至113年 1月3日屆滿（此末日非紀念日或其他休息日）。羅鉦昇遲至 同年月8日，始具狀向第一審法院提出上訴，有刑事上訴聲 明狀之收狀章可稽。可見其上訴逾期，且無從補正，爰不經 言詞辯論，駁回其在第二審之上訴等旨。依上開說明，於法 並無不合。又原判決乙係屬程序上之判決，並不涉及實體事 實之認定，毋庸進入實體審理程序，依刑事訴訟法第372條 規定，既得不經言詞辯論為之，則原審縱未於審理期日提示 該送達證書予羅鉦昇及其原審選任辯護人辨認，並表示意見 ，逕以判決駁回其上訴，難指於法有違。羅鉦昇此部分上訴 意旨，泛言指摘：原判決乙有調查職責未盡及理由不備之違 法云云，應屬誤會，與法律所規定得上訴第三審之理由，不 相適合。羅鉦昇關於附表一編號7、28、30所示犯行之其餘 上訴理由(指摘原判決甲未適用刑法第59條規定酌減其刑及 量刑過重等)，並未具體指摘原判決乙以其上訴逾期為由， 駁回其第二審上訴，有何違法或不當，同非適法之上訴第三
審理由。
㈡按組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定，對參與犯罪組織 情節輕微者，「得」減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成 為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為 避免情輕法重，以求罪刑均衡，而有此規定。至於應否依上 開規定減免其刑，法院本屬有權斟酌決定，若法院未認定有 得減免其刑事由，而未予減免其刑，既不違背法令，縱未特 予論列說明，仍不得執為提起第三審上訴之理由。 卷查，依莊宗倫係以組織分工方式為本件共同販賣第三級毒 品愷他命犯行，危害社會治安甚鉅，在客觀上難認情節輕微 等情。原判決甲因認不符合組織犯罪防制條例第3條第1項但 書減免其刑之規定，而未資為有利於莊宗倫之量刑依據，縱 未贅予敘明，惟於判決結果並無影響，尚難指為違法。莊宗 倫此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決甲未適用上開減免 其刑規定違法云云，並非合法上訴第三審之理由。 ㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 原判決甲說明：莊宗倫、羅鉦昇所犯共同販賣第三級毒品罪 ，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。又其等係以組織分工方式為之，對於社會危害程度更鉅， 所生危害重大等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以 所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪 憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符 刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無 不合。莊宗倫、羅鉦昇此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判 決甲未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，並非適法之 第三審上訴理由。
㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。
又共犯因各別參與犯罪時間、分擔犯罪行為之差異，法院本 得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，不能單純 比附援引其他共犯之量刑結果，指摘量刑違法，據為適法上 訴第三審之理由。
原判決甲審酌莊宗倫、羅鉦昇參與犯罪程度、所販賣毒品之 數量、次數、約定對價、所得金額，以及自白犯行之犯罪後 態度等一切情狀，因而維持第一審所為量刑。已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既
未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。至 於莊宗倫、羅鉦昇以原審共同被告間之量刑結果，指摘原判 決甲之量刑違誤一節，依上開說明，難認有據。莊宗倫、羅 鉦昇此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決甲量刑過重違法云 云，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜上，莊宗倫、羅鉦昇上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之 適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見， 再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。應認莊宗倫、羅鉦昇之上訴，均為違背法律上之 程式，予以駁回。
乙、游健均部分：
第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命 其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提 出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟 法第382條第1項、第395條後段規定甚明。 本件上訴人游健均不服原審判決，於113年10月30日出具「 刑事聲明上訴狀」（見本院卷第43頁），提起上訴，並未敘 述理由，僅記載「理由容後補呈」，迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出上訴理由。依上開規定，其上訴自非合法 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 7 日 刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日