最高法院刑事判決
114年度台上字第1854號
上 訴 人 吳煥輕
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國114年3月20日第二審更審判決（114年度重上更二字第2號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20202號、107年
度偵字第16568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人吳煥輕所犯罪刑（即填製不實會計憑證、詐欺取 財、未繳納股款、利用不正當方法致使財務報表發生不實結 果、使公務員登載不實）部分，均經判決確定，僅關於沒收 部分前經本院撤銷發回原審審理。是本件僅餘沒收部分為審 理範圍，合先敘明。
二、原判決認上訴人與共犯蕭聖亮（另案判決確定）共同以普曜 國際股份有限公司（下稱普曜公司）名義，持虛偽交易憑證 向附表三所示銀行詐貸款項。其中附表三編號1①-⑧、編號2① -②、編號3①-②及編號4①之詐貸款額，均已清償，有各銀行函 文可憑，此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告 沒收；至附表三編號4②詐貸金額新臺幣（下同）404萬2,500 元則尚未清償。因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，依刑 法第38條之1第1項、第3項之規定，就未扣案之犯罪所得404 萬2,500元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。固非無見。
三、惟按：
㈠證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清 ，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又行為 人犯罪所得之沒收，應以其實際取得或可支配者為準，故共 同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得或有事實上 處分權限之數額為之。刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際 合法發還，包括當事人間之給付、清償、返還或其他各種依 法實現與履行請求權之情形。犯罪所得之有無、其數額若干 ，及是否已實際合法發還被害人而應排除宣告沒收或追徵， 應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果，而為合理之認定 ，並敘明判斷所憑之理由，始為適法。
㈡原判決固載敘：附表三編號4②詐貸金額404萬2,500元尚未返 還，有第一商業銀行股份有限公司北土城分行（下稱第一銀 行北土城分行）民國111年7月7日一北土城字第23號函可憑 。此部分款項於普曜公司向第一銀行北土城分行申貸之後， 匯入上訴人經營之富其爾股份有限公司（下稱富其爾公司） 帳戶，富其爾公司之押匯款項均由上訴人處理，已經證人沈 淑惠證述明確，且上訴人未否認押匯金額已由其提領處分之 事實；但辯稱已將押匯款項交付蕭聖亮。依上訴人所提之匯 款紀錄，顯示其於105年5月6日以後，僅有以磁能國際科技 有限公司（下稱磁能公司）名義，於105年5月15日匯款97萬 230元、於105年5月17日匯款220萬5,000元至普曜公司帳戶 ；依卷附普曜公司醫療進項與銷項對照明細表，可知上開2 筆款項係回沖附表一編號37、38富其爾公司與普曜公司虛偽 交易之部分款項，難認上訴人以磁能公司名義匯款予普曜公 司之兩筆款項與富其爾公司取得附表二編號45至47交易之押 匯款項具有關聯性。參酌上訴人於更一審所述，足見上訴人 所製作之上開普曜公司進項與銷項對照明細表，顯與積欠第 一銀行北土城分行之債額404萬2,500元不相符，無從證明附 表三編號4②押匯款項已由蕭聖亮取得。至卷附第一銀行支票 存款客戶歷史交易明細表顯示附表三編號4②列載之押匯款項 404萬2,500元，於105年5月6日15時58分27秒匯入富其爾公 司第一銀行北土城分行帳戶，立即於同日16時0分29秒匯出3 99萬元，於同日16時01分45秒轉入蕭聖亮第一銀行北土城分 行00000000000號帳戶。然參酌上訴人於原審供稱：匯入富 其爾公司第一銀行帳戶的399萬元，我轉匯給蕭聖亮，103年 間蕭聖亮說要跟我合作、配合做醫療器材，我當時剛好有一 個模具要開，需要600多萬元，所以我有跟他借；是我跟他 借的錢，我要還他，蕭聖亮說我欠他錢，我就是把錢還他等 語。顯然上訴人取得犯罪所得之後，為清償個人債務而轉匯 該筆399萬元，核屬上訴人取得犯罪所得後之處分行為，無 礙於犯罪所得應予沒收之事實認定等旨（見原判決第2至3頁 ）。
㈢然查：本件未具原判決所指附表，已屬理由未備。且原審法 院關於蕭聖亮部分之另案判決（原審112年度金上重更一字 第8號，已確定，下稱另案判決）係認定附表三編號4②之押 匯款項404萬2,500元，於105年5月6日15時58分許匯入富其 爾公司第一銀行北土城分行帳戶後，旋於同日16時0分許轉 帳匯出399萬元至蕭聖亮之上開第一銀行北土城分行帳戶， 而由蕭聖亮取得事實上之處分權限，因而就尚未清償之本金 部分對蕭聖亮為相關沒收、追徵之諭知（見本院卷第57頁）
。則該筆因上訴人與蕭聖亮共同犯罪而生之犯罪所得404萬2 ,500元，究係因已匯入蕭聖亮個人帳戶，而可認係由蕭聖亮 實際取得保有（僅依上訴人與蕭聖亮之內部協議，兼以該筆 款項清償上訴人先前對蕭聖亮所負債務）；抑或如原判決所 認係由上訴人取得犯罪所得，其轉匯予蕭聖亮用以清償債務 僅屬事後之處分行為？似仍有未明。況原判決雖依憑第一銀 行北土城分行111年7月7日一北土城字第23號函，認定此部 分404萬2,500元之借款均未償還（見原判決第2頁第11至13 行）；然依另案判決（見該判決第24至25頁）關於沒收部分 及其附表三（普曜公司詐貸明細一覽表）「清償情形及證據 出處」欄所載，第一銀行北土城分行111年9月1日一北土城 字第36號函，則稱該筆貸款尚未清償之本金金額為151萬7,3 52元。二者並不相同。該筆貸款本金是否已償還部分？該部 分是否發生實際合法發還被害人之效果？攸關犯罪所得應否 沒收、追徵及其數額多寡，自有詳予釐清之必要。乃原審僅 憑第一銀行北土城分行時序較早之函復內容，未再調查確認 ，即以此部分詐貸金額均未返還，全數計入應對上訴人諭知 沒收、追徵之犯罪所得，予以沒收、追徵，亦有調查職責未 盡及理由不備之違法。
四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項 ，且原判決上述違背法令情形，已影響於沒收事實之確定， 本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 吳冠霆
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
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